无过失责任的基本思想，不是对不法行为的制裁，而在于根据分配正义的理念，对“不幸损害予以合理分配”。无过失责任的理由，可归纳为四点：（1）特定企业、物品设施的所有人、持有人制造了危险来源。（2）在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险。（3）获得利益者，应负担责任，是正义的要求。（4）无过失责任而产生的损害赔偿，可以通过商品或服务的价格及保险制度予以分散。[55]

　　笔者认为，对侵害知识产权的侵权行为必须坚持过错责任原则，因为上述过错责任的价值在知识产权领域完全有效，而没有出现适用无过错责任的理由。[56]有人认为，由于知识产权具有无形性、地域性、受法定时间限制等特点，其权利的专有权范围被他人无意及无过失闯入的机会和可能性，比物权等权利大得多，这就是说，无过错而使他人知识产权受损害，在某些情况下具有“普遍性”，于是，无过错给他人知识产权造成损害的“普遍性”，就成了知识产权领域归责原则的“特殊性”。[57]知识产权受侵害具有“普遍性”，为什么能够成为适用无过错责任的理由，令人费解。相反的结论比较起来更容易理解，因为公众容易发生侵害他人知识产权的问题，所以，人们仅应当对其有过失的侵害行为负损害赔偿责任。否则，公众的自由将受到严重限制，人们必须采取极谨慎的态度，而且即使他足够谨慎，还须对无过错的侵害行为负侵权责任，这显然是不合理的。

　　当然，在无过错侵害知识产权的场合，行为人不承担侵权行为损害赔偿责任，并不是说权利人没有任何途径保护其知识产权，权利人可以依据物上请求权请求停止或防止侵害，可以依据不当得利请求权请求返还不当得利。

　　必须注意的是，我们要解决的问题是侵害知识产权的侵权行为的归责原则，以及侵权行为的构成要件，而侵权行为的法律效果就是损害赔偿之债，所以，侵权行为的归责原则就是损害赔偿责任的归责原则，侵权行为的构成要件就是损害赔偿责任的构成要件，而不包括停止侵害、防止侵害的构成要件。在讨论侵害知识产权应适用过错责任还是无过错责任的许多文章中，所讨论的侵权行为这一基本概念并未厘清，以致争论没有意义。

　　侵害知识产权适用过错责任，是完全符合《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）的。TRIPs第45条第1款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害，其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动。”45条第2款规定：“司法部门应有权责令侵权者向权利所有者支付费用，其中可以包括适当的律师费。在适当的情况下，即使侵权者不知道或者没有正当理由应当知道他从事了侵权活动，缔约方也可以授权司法部门，责令返还其所得利润或/和支付预先确定的损害赔偿额。”TRIPs第45条第1款确认，对侵害知识产权的侵权行为采过错责任原则。第2款中的“返还所得利润”是不当得利之债的的法律效果，而不当得利不以过错为构成要件；而且，第2款仅仅是一条建议性条款，并没有要求各国必须履行，所以，第2款并不违反侵权行为的过错责任原则。[58]

　　侵害知识产权的侵权行为“故意过失之所在，为他人权利之侵害”，[59]也就是说，认定行为人的主观过错，只需考虑行为人对侵害的预见，而不考虑行为人对损害的后果的预见。例如未经许可使用他人商标的行为，认定行为人的主观过错，是看行为人是否明知或应知其使用行为，而不必看行为人是否明知或应知其使用行为会给权利人带来损害。这与侵害知识财产利益侵权行为中过错的内容是不同的（见下文）。

　　3、损害与赔偿

　　侵权行为的成立须以生现实损害为必要。[60]损害（英damage；德Schaden）谓就法益所受之不利益。侵害知识产权所致损害与侵害其他权利所致损害，外形上略有区别。在侵害物权、人格权的情形，损害主要是指权利客体本身受到的损害，其次还包括因权利客体受到损害而导致的其他经济利益损失；在侵害知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。或许因为这样，侵害知识产权所致损害数额比侵害物权、人格权的场合难以计算。