损害赔偿的范围，有关司法解释所体现的基本精神，就是根据实际损失确定赔偿范围。[61]同时应遵循全部赔偿原则，即加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以造成的实际损害为限，损失多少，赔偿多少。[62]对侵害知识产权的损害赔偿，法律或司法解释有一些特别的规定。《商标法》第39条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。“最高人民法院关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复”中进一步解释：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润（指除成本外的所有利润）作为赔偿额。对于以上两种计算方法、被侵权人有选择权。”“最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答”中规定：“专利侵权的损害赔偿，应当贯彻公正原则，使专利权人因侵权行为受到的实际损失能够得到合理的赔偿。专利侵权的损失赔偿额可以按照以下方法计算：（一）以专利权人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额。计算方法是：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。（二）以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额。计算方法是：侵权人从每件侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，即为侵权人所得的全部利润。（三）以不低于专利许可使用费的合理数额作损失赔偿额。对于上述三计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。”

　　将侵权所获利润作为损害赔偿额的做法，与侵权法理论中的赔偿实际损失的原则是相矛盾的。设立侵权行为制度的目的就在于填补实际损害，违反这一原则无疑动摇了侵权行为法的基础。实际上，将侵权所获利润赔偿给受害人，就是向受害人返还不当得利，受害人应当基于不当得利请求返还所得利润（后文详述），而不能依据侵权行为。[63]

　　注释：
　　
　　[1] 孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析2》，中国法制出版社，1998年，79-82页。

　　[2] 本文所称保护知识产权的法律机制，仅指民法制度，而不包括刑法和行政法的相关制度。

　　[3] 《民法通则》第94、95、96条。

　　[4] 《民法通则》第六章第三节“侵权的民事责任”第118条：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

　　[5] 杨立新：《侵权法论》，吉林人民出版社，1998年，第952-958页。理论和实践中一般采此观点，不一列举。

　　[6] [美]霍菲尔德：《司法推理中应用的基本法律概念和其他论文》，耶鲁大学出版社1927年版，第349页，转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第145页。

　　[7] 《民法通则》第106条，第2、3款。

　　[8] 《民法通则》第134条。

　　[9] 《民法通则》第117-120条。

　　[10]  佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年，第562页。

　　[11] 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆，1994版，第781页和783页

　　[12] [意] 彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1996年，第402页。

　　[13] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社，1998年版，第2页。