二、被告在宣传资料上所作的宣传是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。

　　被告的宣传手册中刊登的荣誉均系被告在2004年11月8日被核准设立之前或设立不久获得的，而被告在2004年12月之前并未发生过任何销售业务，却获得了上述荣誉，这并不符合常理，同时，被告也未提供证据证明这些荣誉确为其所获得。据此，原审法院认为，被告在宣传手册中刊登所获得的相关荣誉的宣传并不属实，应予改正。但因原告在本案中并未提供证据证明其因被告的上述宣传行为而遭受直接的损害，故原告认为被告的上述宣传行为构成对原告的不正当竞争的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

　　综上所述，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条的规定，判决：一、被告上海伯特利阀门有限公司停止在其企业名称中使用“伯特利”字号、损害原告伯特利阀门集团有限公司合法权益的不正当竞争行为;二、被告上海伯特利阀门有限公司于本判决生效之日起30日内在《阀门》期刊上刊登声明(内容须经原审法院审核)，消除因其上述不正当竞争行为给原告伯特利阀门集团有限公司造成的不良影响;三、被告上海伯特利阀门有限公司赔偿原告伯特利阀门集团有限公司经济损失人民币100，000元，于本判决生效之日起10日内履行完毕;四、被告上海伯特利阀门有限公司赔偿原告伯特利阀门集团有限公司为制止不正当竞争行为而支出的合理费用人民币5，189元，于本判决生效之日起10日内履行完毕;五、原告伯特利阀门集团有限公司的其余诉讼请求，原审法院不予支持。本案一审案件受理费人民币10，112元，由原告伯特利阀门集团有限公司负担人民币4，014元，被告上海伯特利阀门有限公司负担人民币6，098元。

　　判决后，被告上海伯特利阀门有限公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，驳回被上诉人诉讼请求。其主要上诉理由为：一、上诉人经上海市工商行政管理局松江分局核准，合法使用“伯特利”字号，被上诉人如有异议，应申请行政复议或提起行政诉讼，本案的民事诉讼不能撤销行政许可。二、上诉人一直规范使用企业名称全称;并未故意引导他人误认或混淆;也未进行广告宣传;无实际混淆的情况产生，因此未对被上诉人造成不利影响，故不存在不正当竞争行为。三、上诉人使用字号不存在主观恶意。上诉人取得了上海特利泵业制造有限公司关于“特利”字号的使用许可，已经尽到了合理的审慎义务;该授权不是判定上诉人存在恶意的理由;潘秀仁曾是被上诉人公司的小股东不能成为推定使用“伯特利”字号具有恶意的依据。四、原判适用法律错误。本案不应适用反不正当竞争法第二条、第二十条。

　　伯特利阀门集团有限公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由为：一、本案被上诉人有权选择向人民法院起诉。二、从潘秀仁的撤股到上诉人成立，上诉人使用字号具有主观恶意，已造成了被上诉人经济损失。三、原判适用反不正当竞争法符合法律规定。

　　二审中，上诉人向本院提供了一份盖有烟台市工商行政管理局档案查询专用章、查询时间为2006年7月18日的“私营公司迁入登记情况”表。该表显示一家名称为“烟台伯特利阀门销售有限公司”的公司在烟台注册备案，用以证明在不同辖区可以存在相同字号的公司。

　　被上诉人认为该证据材料不是二审新证据。

　　本院认为，上述证据材料的形成时间虽在二审庭审之后，但该公司于2001年即注册成立，故上诉人可以在一审立案之前收集该材料并向原审法院提供，故该份证据不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项规定的一审庭审结束后新发现的证据，本院不能采纳。退而言之，即使上述证据材料可以作为二审新证据，鉴于该公司与本案并不具有直接关联性，且该公司的企业名称在工商备案并不意味着该名称未侵犯他人合法权益，故该证据材料亦不能证明上诉人的相应主张。

　　二审中，被上诉人未向本院提供任何新的证据材料。

　　经审理查明，原审法院查明的事实基本属实。

　　另查明，根据被上诉人一审中提供的上诉人与三明龙盛机电物资公司签订的产品订货合同书，2005年10月27日，上诉人向三明龙盛机电物资公司销售了球阀产品共计26台，合同总金额为人民币26，060元，上诉人对该合同的真实性表示认可。

　　本院认为，经营者在从事市场经营行为时，应遵守公平竞争和诚实信用的商业道德。本案被上诉人经国家工商行政管理局核准，依法享有“伯特利阀门集团有限公司”的企业名称，并在全国范围内享有专用权。由于其字号“伯特利”为臆造词，因此该字号具有较强的识别性。上诉人在明知被上诉人企业字号的情况下，仍在其企业名称中使用“伯特利”字号，作为被上诉人阀门行业的同业竞争者，上诉人的上述行为易使公众误认为其是被上诉人的隶属公司或与之有某种关联。上诉人的上述行为利用了被上诉人的企业声誉，违反了公平竞争和诚实信用的商业原则，已构成了不正当竞争，故上诉人应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。由于被上诉人未对其损失和上诉人的侵权获利提供相应证据，综合考虑上诉人的生产规模、侵权的可能期间、侵权手段、主观恶意、被上诉人的知名度以及其为制止侵权而支出的合理费用等因素，原审法院酌情确定上诉人的赔偿额为人民币10万元并无不当。

　　上诉人认为，上诉人经上海市工商行政管理局松江分局核准，合法使用“伯特利”字号，被上诉人如有异议，应申请行政复议或提起行政诉讼，本案的民事诉讼不能撤销行政许可。本院认为，工商行政管理部门对于企业名称的核准，并不表明该企业名称未侵犯他人合法权益，因此通过核准不能成为上诉人未实施不正当竞争行为的理由。企业因名称与他人发生争议，可以通过行政程序向相关工商行政管理部门申请处理，也可以通过民事诉讼程序向人民法院提起诉讼，追究侵权人的民事责任。上述两个程序互不排斥。因此，本案被上诉人以上诉人违反诚信原则、侵害了其合法权益为由，提起民事侵权诉讼，要求上诉人停止不正当竞争行为，具有合法依据。上诉人认为被上诉人应通过行政程序解决争议的上诉理由，本院不予支持。

　　上诉人认为，上诉人一直规范使用企业名称全称;并未故意引导他人误认或混淆;未进行广告宣传;也无实际混淆的情况产生，因此未对被上诉人造成不利影响，故不存在不正当竞争行为。本院认为，由于上诉人企业名称中的字号和行业均与被上诉人企业名称中的字号和行业相同，且两者组织形式相近，故无论上诉人是否使用企业名称全称、是否进行广告宣传，也无论其在使用时主观状态是否存在故意，都会在客观上造成公众对两者企业的误认或混淆。同时，作为阀门产品的生产企业，上诉人未能举证证明其向三明龙盛机电物资公司销售的阀门产品并非由其自行生产，故可认定上诉人已生产并对外销售了阀门产品。鉴于上诉人已使用含有“伯特利”字号的企业名称生产销售了阀门产品，故可以认定已产生了实际混淆的结果，因此上诉人已经实施了损害被上诉人合法权益的不正当竞争行为。上诉人认为其未实施不正当竞争行为的上诉理由，本院不予支持。