三、农工商公司和健必依厂是否有权使用涉案“健必依”商标

　　2003年，上海农工商工业发展公司就涉案商标与金门公司达成的商标共有协议，约定：涉案商标自协议签署之日起归双方共同拥有，双方都不得提供给第三方使用，金门公司同意上海农工商工业发展公司无时间限制、无偿使用。其后经国家商标局核准，上海农工商工业发展公司已经成为商标的共有人。上海农工商工业发展公司企业名称变更登记为上海农工商工业发展有限公司之后，在2007年5月办理了涉案注册商标变更手续。据此，农工商公司及其分支机构健必依厂当然有权使用涉案商标。金门公司2007年3月单方发函解除商标共有协议并无法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项、《中华人民共和国商标法》第五条之规定，判决：上海金门营销有限公司的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币3,900元，由金门公司负担。

　　判决后，金门公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、其与农工商公司于1994年签订的协议第一条约定为委托生产，被上诉人农工商公司向上诉人提供产品配方和工艺，并约定生产者未经同意不得擅自生产。而且，双方协议确定产品归属权这一民事法律行为并没有在此后的合同中予以变动。一审法院却认定为独家销售而提供，还武断地认为没有书面技术转让合同。2、双方协议规定，产品的外包装及装潢由上诉人提供，但一审法院却以装潢图案与产品名称不可分割为由否定了装潢设计人的著作权，亦否定了上诉人的独占许可使用权。3、根据双方的商标共有协议，任何一方不得未经另一方同意而擅自把商标给他人使用。此约定中的“他人”没有特别说明，应作广义解释，包括被上诉人农工商公司的下属单位或机构，否则就造成只要被上诉人农工商公司承认是其下属单位，该单位就可以使用涉讼商标的局面，上诉人的商标权利因此而受到侵犯。另外，上诉人还根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定就商标共有协议依法行使了解除权，被上诉人没有提起确认或恢复效力的诉讼请求，然而一审判决却以解除无依据不予支持。据此，上诉人请求撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求，即请求判令两原审被告：停止对原审原告“健必依营养口服液”商品的生产与销售、停止对原审原告“健必依营养口服液”商品名称和装潢的侵害、停止对原审原告“健必依”商标的侵害，共同赔偿经济损失人民币18万元。

　　被上诉人农工商公司、健必依厂共同辩称：法律规定技术转让必须采取书面合同形式，而农工商公司与金门公司从没有签订过这种性质的合同，当时因为是独家销售才约定产品归金门公司所有，但后两份合同已经明确金门公司是销售商，农工商公司是生产商;产品名称和包装装潢是密不可分的，而对于装潢设计人的权利金门公司无权主张;商标转让事出有因，且商标转让合同已经生效又已经过公告，上诉人不能要求解除，故请求维持原判。

　　经审理查明，原审法院认定的事实属实。

　　另查明，金门公司与农工商公司于2005年11月17日所签《健必依营养口服液合作协议书》还约定，销往江、浙、沪、皖以外的产品由农工商公司在包装上用“JBY”商标予以区分。

　　本院认为：金门公司以农工商公司和健必依厂擅自生产、销售“健必依营养口服液”为事实依据主张两者构成不正当竞争和商标侵权，然而本院注意到，金门公司与农工商公司为涉案产品的生产、销售先后签订过3份协议并曾维持了长达10余年的合同关系，故对双方所签合同的正确定性将关系到金门公司要求保护之权利基础以及本案被控侵权行为能否成立的判断。金门公司认为双方依合同确立的是以农工商公司为受托人的委托加工关系;农工商公司则认为双方自始至终都是购销关系。对此，本院认为，从金门公司与农工商公司签订之3份合同对双方权利、义务的约定以及对相关条款内容和文字表述的修订综合分析，金门公司与农工商公司之间并非单纯的购销关系，两者为了“健必依营养口服液”的生产和销售而建立并长期维系的是一种采用购销方式作为价款结算形式的合作经营关系。现有证据表明，除“健必依营养口服液”产品本身及其名称之外，产品使用的商标和外包装均是在合同履行过程中产生的，由此所形成的相关权利如果未作特别约定，不应当由合作一方独享，因此，在未就基于多年合作而产生的共有权利之归属问题进行合作关系终止后的分割处理之前，金门公司尚不能以独占权利人的身份主张农工商公司及健必依厂使用涉案商标和外包装之行为构成侵权或不正当竞争。

　　上诉人认为，1994年签订的协议中已确认“健必依营养口服液”为金门公司的产品，并明确由金门公司委托农工商公司生产，且在此后签订的协议中也未改变双方协议确定产品归属权这一民事法律行为。本院认为，尽管1994年的协议约定了“健必依营养口服液”为金门公司的产品并确定包装采用“上海金门营销有限公司出品、上海健必依保健品厂生产”之标注，但双方在1999年的协议中已将包装采用的标注改为“上海健必依保健品厂出品、上海金门营销有限公司总代理”，在2005年的协议中又改为“上海健必依保健品厂生产、上海金门营销有限公司销售”，由此可见，即使双方在1994年时曾协议确定金门公司为产品的出品单位，也并非如上诉人所言双方从未对这一约定作过改变。后两份协议相关条款特别是对包装盒标注内容的约定已表明双方已经协议变更了金门公司此前的出品单位地位，故并不能仅以1994年的协议来确定涉案产品之归属权，上诉人该上诉理由不能成立。

　　上诉人认为，产品外包装及装潢是由其依协议约定提供的，一审法院不应该以装潢图案与产品名称不可分割为由否定上诉人的独占许可使用权。本院认为，涉讼协议虽然约定产品外包装由金门公司负责提供，但这并不能说明金门公司就单独享有与外包装有关的权利，一方面负责提供外包装可以理解为合作过程中的一种分工，合作各方对金门公司提供的外包装是否适用于共同经营之产品均有发言权，另一方面一旦产品的外包装最终发展成为知名商品的包装、装潢，期间必定汇聚了包括生产者、销售者在内的所有经营合作者长期、共同的努力与投入，由此产生的知识产权应当由合作各方共同拥有，这也正是原审法院分析认为农工商公司、健必依厂已与产品名称、装潢图案形成了不可分割关系的原因之所在，上诉人指出一审法院以装潢图案与产品名称不可分割为由否定其独占许可使用权是对一审判决理由的误读。