《欧共体条约》和《谢尔曼法》均未对横向、纵向协议进行区分,对两种协议均按同样的条件予以禁止,也按同样的条件豁免。但实际上,在执法过程中,这两种协议的区分是十分清晰的。纵向协议的主要后果是加强一方当事人(主要是供应商)的市场力量,而不是协调双方当事人之间的关系。如供应商与销售商订立独家交易协议,则会对其他供应商产生排斥。我国《反垄断法》直接予以区分,也是可以的,只是关于纵向协议,第14条除了对转售价格维持表达了严厉态度以外,对于其他纵向协议等于什么也没说,并没有真正表达出对两种协议各设一个条文的意义。这些都需要在补充立法中予以阐明。

　　(二)第13、14条分析

　　这两个条文的作用,大致类似于美国《谢尔曼法》第1条,或《欧共体条约》第81条(1),其基本功能,是把并不影响竞争的协议排除出去,而将所有对竞争产生限制的协议都纳入反垄断法的考察范围。如果这个网不够严密,则会使一些限制竞争的协议漏网。从其文字表述来看,第13、14条的确很难充分达到“一律禁止”的目的。

　　1.从这两个条文的第一句话的语气看,“下列”二字似乎是要穷尽列举,这肯定不是立法的本意。当然,第13条(6)、第14条(3)均作了补充,对所列举以外的协议,可以凭“反垄断执法机构的认定”将其缉拿归案,似乎想让它起到“兜底”的作用,但从其效果看可能是兜不住。“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的表述,不足以强调“所有”、“任何”的意思,给人的感觉像是属于例外情形,这样的话,本法所禁止的垄断协议主要也就是所列举的几种。实际上,所有可能限制竞争的协议,原则上都应纳入禁止范围。重点列举一方面具有强调意义,另一方面则是出于提高效率的考虑,因为何谓“限制竞争”,有时并不容易判明。有的协议限制性格外严重,应专门列举出来,执法机构遇到这种协议,不需要对其是否限制竞争进行个案分析,直接认定应当对其进行审查;对上述以外的“其他协议”,则需要根据具体情况进行分析,同类行为在有些市场条件下,可能并不视为限制竞争;而在其他一些市场条件下,则可能应当予以审查。对于这后一类“其他协议”,与前面所列的五类协议一样,都应在管辖权意义上予以“禁止”,而不能属于例外情形,尽管它们大多最终能够得到豁免。在这一点上,《欧共体条约》第81条的表述就要简洁得多,逻辑层次也分明得多。

　　2.更严重的问题是,根据第13条(6)和第14条(3),要对“其他协议”予以禁止,须以反垄断执法机构的“认定”为根据,这样的话,此种“认定”就成了该协议构成违法的要件。如果执法机构认定有误,将具有限制性的协议认定为不具限制性,法院也无法更正,因为该协议缺少“执法机构认定”的要件。此外,受垄断协议损害的经营者如果企图向法院提起侵权之诉,也必须先诉诸行政程序,取得执法机构的“认定”,否则同样由于缺少“执法机构认定”要件,法院不能判定该协议违法,这会大大削弱民事救济途径的价值。对于这一僵硬的表述,需要在以后的立法与司法活动中予以软化。