(三)“垄断协议”定义

　　执法机构“认定”垄断协议的根据,应当是垄断协议的定义:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这一定义并不完善。

　　1.多数国家将限制竞争协议定义为“以限制竞争为目的或有此效果”的协议、决议和一致行动。而本法的措辞是“排除、限制竞争”的协议等,从字面上看,这最多可以隐含“效果”的意思,却无法涵盖“以限制竞争为目的”,而尚未产生实际效果的协议。当然,美国《谢尔曼法》也并无“目的”要素,但司法实践中,美国对于“本身违法”的协议,根据其性质即予以禁止,而不需考察其实际效果,所谓“性质”主要是指,这类协议的目的是限制竞争。我国是成文法国家,判例的作用有限,因而需要明确,所谓“排除、限制”竞争,既指协议的效果,也指其目的。

　　2.定义中将“决定”作为垄断协议的一种类型,是指行业协会的决定;而“国务院反垄断执法机构”审理反垄断案件需要做出“行政决定”。这两种“决定”难免夹杂不清,将会为立法、执法与学术研究带来一定的不便。

　　3.“协同行为”是仿效欧共体法上的“一致行动”,是与“协议”、“决定”并列的另一种垄断协议。由于“其他”二字,“协同行为”在字面上成了“垄断协议”的同义语,成了一个种概念,包括“协议”、“决定”、“其他协同行为”,这是不妥的,应当予以弥补。

　　三、草案中关于豁免的规定

　　第15条是关于豁免的规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第13条、第14条的规定: (一)为改进技术、研究开发新产品的; (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的; (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;②(七)法律和国务院规定的其他情形。

　　属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”