当然,从字面上说,“协议不会严重限制竞争”可以包含这两层意义:如果限制性超过了积极效果,可以说成是“严重限制”;既然不得严重限制,则更不得消除竞争。但这样的表达总使人感到还需另外确立一套标准,来认定何谓“严重限制”。其实并没有这样的独立标准。严重不严重是相对的,只要积极效果大于消极效果,该限制又是实现积极效果所必需,限制就不算严重;否则,哪怕限制并“不严重”,也不能容忍。“必不可少”要件体现了协议的两种效果相比较的意思,强调限制的程度必须与其积极效果相称,而本法则没有。

　　2.“为……”与“之一”

　　在草案中,曾规定豁免的第一个条件是:“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一的……”。法典中改成了“……协议属于下列情形之一”,将“目的”删除,但又将这些“下列情形”表述为“为……的”,在语义上仍然是“目的”的意思。这会引起两方面的问题:

　　第一,按照“为……”的表达,豁免的根据是协议的“目的”,而不是其效果。这肯定是不妥的。豁免的标准是协议的积极效果大于消极效果。因此必须证明协议的确可以产生积极效果,而不仅仅是有此目的;还得证明积极效果将大于消极效果。当事人须证明产生积极效果的方法、步骤甚至是时间表;协议的限制性越强,这种证明就越是要具体。这并不是说当事人必须保证将来实现这些效率,但至少要表明协议是真的可能产生效率,而不是只有良好的愿望。只要求当事人证明“目的”,能否实现在所不问,豁免的范围就会太广,经营者很容易包装出这种目的来规避法律。此外,如果仅仅证明“目的”,无法确知积极效果将有多大,也就无法进行正负效果的比较。

　　第二,“之一”的表达欠妥。第15条列举的几种效率,其内容都不单一,“(一)为改进技术、研究开发新产品的;……(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准的;……”如果只是改进技术,并不研发新产品,算不算对应了第1项?或只降低成本,但不改进产品的质量,能否满足第2项?这需要进一步明确。

　　第三,从第15条的设计看,除非“法律或国务院”规定了其他情形,则本条所列举的情形就是穷尽性列举了,但这些列举并不能做到全面无疏漏,比如第1项所列的是“为改进技术、研究开发新产品”的协议,那么研发“全新的技术”,既非“改进技术”,也不是“研究开发新产品”,能不能豁免?这也需要将来的立法或司法实践予以补充。