1.拘留、逮捕当时符合法律规定，但在将来的审判程序中被判决无罪的人，是否有权就拘、捕造成的损失提出国家赔偿？

　　根据国家赔偿法第15条（1）项规定：错误的拘留是指有关的刑事司法机关对既无犯罪事实，又无证据证明其有犯罪重大嫌疑的人实施拘留。（2）项规定的错误逮捕是指对没有犯罪事实的人实施逮捕。这一规定体现了违法责任原则。在实务中，对于没有任何法律依据，又不符合法定条件，并最终经法院判决被告人无罪的情形，应当认定为错拘或错捕，由赔偿义务机关依法赔偿，这是没有任何异议的。但由于拘、捕与定案的证明标准不同，实务中便出现了两种比较复杂的情形：一是拘留、逮捕时有法律依据，且符合拘、捕条件，但最终在审判程序中被告人却因事实不清，证据不足而被宣告无罪，在这种情形下，拘、捕期间所造成的损失应否赔偿？二是拘、捕时有一定法律依据，但随着侦查的深人，侦查机关认为犯罪嫌疑人的行为仅属一般违法行为，而解除拘、捕的情形，是否应予司法赔偿？对于第一种情形，由于我国国家赔偿法采违法责任原则，根据第15条（1）、（2）项之规定，并不能认定为错拘、错捕，既然如此，也就不能进行司法赔偿，但被告人在最终的诉讼程序中又被判定为无罪，既然是无罪，无论是因为被告人无辜，还是因为案件事实不清，证据不足，都是法院对被告人行为的最终判定，都属于无罪判决既然被告人无罪，那么对其拘、捕所造成的损失，却又不予赔偿，无论是从法理上、情理上都是讲不通的。这是法律规定上自相矛盾的一个突出表现。同样，对第二种情形，犯罪嫌疑人仅有一般违法行为，而基于侦查机关的认识和判断，予以拘留、逮捕，后经侦查机关的深人调查而主动解除拘留、逮捕。在这种情

　　况下，侦查机关就可能以国家赔偿法第17条（3）项即“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”等理由进行辩解而不予赔偿，这种情形下的拘留、逮捕是否应属于错拘、错捕也颇有争议。实务中被拘捕的人要寻求赔偿往往感到于法无据。根据违法责任原则，只要被拘留的人属现行犯或有作案重大嫌疑，被逮捕的人符合逮捕条件，即使将来因故被解除拘捕，或在将来的诉讼中被判决无罪，也不属于错拘、错捕。实践中虽然也有个别案件得以赔偿，但严格地从法律角度而言，总使人有于法无据之感，法不明确造成适用上的困惑和混乱，给赔偿义务机关规避或逃避国家赔偿提供了借口，却给公民寻求法律救济、获得国家赔偿设置了障碍，其不合理性是明显的：（1）它实际上是使无罪的人被刑事拘留、逮捕剥夺人身自由

　　而得不到国家赔偿，这对受害人来讲是不公平的，严重侵犯受害人最基本的人权——人身自由权。对犯罪嫌疑人有无“重大犯罪嫌疑”以及是否应予逮捕的判断通常是由赔偿义务机关首先作出，带有较强的主观色彩，且相关司法机关有时为了逃避国家赔偿，往往作出有利于己方的判决。世界上许多国家基于保护人权的需要，为增强法律的可操作性，在刑事司法赔偿的立法中采结果责任原则，其中以日本最为典型，日本国宪法第40条规定：“任何人受到拘留或拘禁后，获得无罪判决后，根据法律规定，可以

　　要求国家赔偿。“其判断赔偿与否的标准便是法院的无罪判决。日本刑事补偿法第1条又规定，国民在审判宣告无罪后，如果在此以前的普通程序、再审或上告程序中根据刑事诉讼法、少年法和经济调查厅法的规定，受到关押或拘禁……可以请求国家赔偿。这一立法例值得我国借鉴。

　　2.对有罪但不应当判处死刑立即执行的人判处死刑并已执行的情形，国家是否应予赔偿，国家赔偿法没有明确规定。

　　对于无罪的人判处死刑并已执行的情形，国家应当予以赔偿不存在异议，国家赔偿法第15条（3）项规定：“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的”，受害人有取得赔偿的权利，该项规定显然包括无罪的人被判处死刑的情形下的国家赔偿。但从规定国家赔偿范围之刑事司法赔偿范围的第15条来看，其中并没有包括“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑且已执行的情形”，而根据立法体例来看，国家赔偿范围中的刑事赔偿范围只应规定在国家赔偿法的第3章第1节。根据该部分规定，国家赔偿法是将上述情形排除在外的。有人认为“有罪但不应当判处死刑的人被判处死刑已经执行的情形”可以适用国家赔偿法第27条第（3）项的规定，即侵犯公民生命健康权“造成死亡的”。笔者认为该论