(3)须保证人的履行没有过错。所谓保证人的履行有过错,是指保证人在履行保证债务上未尽到自己应有的注意而使主债务人的利益受到不应有的损失。如保证人享有主债务人的抗辩权,如果保证人行使抗辩权,则不必承担保证债务。若保证人应行使抗辩权却因其过错未行使而向债权人承担了可不承担的保证责任的,保证人的履行即是有过错的,则保证人在因其过错承担的保证责任的范围内丧失对主债务人的求偿权。
保证人的求偿权可以在保证人履行保证债务前,由于法定事由的发生,提前向主债务人行使。我国《担保法》第32条规定“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以参加破产财产分配,预先行使追偿权。”因此,保证人行使预先追偿权的法定事由是“人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权。”如果债权人知道或应当知道债务人破产,既未申报债权也未通知保证人,致使保证人不能行使预先追偿权的,保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。
2、保证人的代位权
保证人的代位权,是指保证人在承担保证责任后,得取代债权人的地位向债务人行使权利的权利。保证人的代位权是保证保证人的求偿权实现的制度,只要承认保证人的求偿权,就要承认保证人的代位权。保证人的代位权实质上是债权的法定转移。
保证人代位权的成立条件是保证人代主债务人向债权人清偿并使债务人因此而免责。也就是说保证人的代位权是以保证人享有求偿权为前提的。如保证人不享有求偿权,也就不享有代位权。
3、保证人的免责请求权
保证人的免责请求权,是指保证人存在法定事由时,可以请求主债务人免除其保证责任的权利。保证人的免责请求权与保证人的求偿权的事前行使,在性质上是一样的,都是对保证人的一项救济措施。
我国《担保法》未规定保证人的免责请求权,仅规定了求偿权的事前行使。二者尽管在性质与功能上具有同一性,但并不完全相同,因此我国担保制度中应当规定保证人的免责请求权制度。免责请求权的行使所需要的法定事由应当包括:(1)主债务人丧失抗辩权,主债务人迟延履行;(2)主债务人的财产减少显然不足以清偿债务;(3)在保证合同成立后,主债务人住所变更,致使向其请求清偿发生重大困难;(4)债权人取得确定判决令保证人承担保证责任。
二、保证责任的免除和消灭
保证责任的免除,是指保证人因有法定事由而不再承担保证责任。保证责任的消灭,是指因有法定事由,保证人的保证责任不再存在。保证责任的免除和消灭在其含义和后果上基本一致。根据《担保法》的规定,保证人保证责任的免除和消灭的法定事由包括以下几种:
(一)保证期限届满,债权人未提出请求
保证人承担保证责任并非是无期限的,保证人仅在保证期间内承担保证责任。保证期限就是保证人承担保证责任的期间。保证期限可由当事人在保证合同中约定,也可以由法律直接规定。当事人在合同中约定保证期限的,称为定期保证。当事人未在合同中约定保证期限的,称为无期保证。无期保证并不是无期限的保证,只不过保证期限是法律直接规定的。在保证期间内债权人未请求保证人履行保证责任,则保证期限届满保证人的保证责任就会被免除。
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