除此而外,还出现了甲的行为为冒名隐名代理、挂靠经营、行纪与直接代理之竞合等诸多观点,不一而足。观点的不同也造成了案件在处理结果上的差异。鉴于本案有较强的理论性和实践指导性,故笔者不揣浅陋,拟对本案中甲的行为性质及形态作一法律上的分析,并就教于民法学界。
二、代理制度中若干概念之解析及其案例对照
代理制度由德国民法典确立以来,尽管已为大陆法系国家所普遍继受,但对代理行为性质、代理行为的表现形态、代理制度的适用范围等,学理上一直存有争论,更甭说立法上之差异了。按照我国现行民法的规定,代理乃代理人以被代理人的名义与第三人为民事行为,其行为后果由被代理人承担的一项民事法律制度。在学理上,代理的形态有多种,分类纷繁。在大陆法系,根据代理人是否以本人名义与第三人为法律行为,将代理分为直接代理和间接代理;根据代理人主动为意思表示或直接受意思表示,将代理分为积极代理和消极代理;根据代理行为是否基于代理权而为法律行为,将代理分为有权代理和,而无权代理又分为狭义无权代理和表见代理;根据代理权的发生是否基于本人的意思表示,将代理分为和意定代理;根据代理权范围有无特定的限制,将代理分为一般代理和特别代理;另外,还有自己代理、双方代理、复代理等形态称谓。〔1〕而在英美法系,其代理形态的划分就并不象大陆法系这样详细与周到,大约可分为以下三种主要形态,即公开本人姓名的代理(named principal)、不公开本人姓名的代理(unnamed principal)和不公开本人身份的代理 (undisclosed principal)。前两种情况与大陆法系的直接代理相同,第三种情况属于间接代理。〔2〕代理“是否以被代理人的名义”进行,是大陆法系区别于英美法系的根本区别之一。英美法不区分代理基础关系与,也不关注代理与相关法律行为或法律关系的差异,因而其法律关系性质模糊,难以准确界定。英美法上的所谓以自己名义的隐名代理,实际为大陆法上的行纪。所以,我国在立法时,注意对大陆法系传统理论的吸收,并未将隐名代理作为代理法律制度中的一种代理形态,而是在合同法中专章规定了行纪合同。
隐名代理是指代理人在享有代理权的前提下,既不披露本人的姓名,也不表明自己的代理人身份;或者披露自己的代理人身份,但并不以本人名义与第三人进行法律行为,而本人仍然将承担代理行为的法律后果。大陆法上理解隐名代理应包括“本人身份不公开代理”和“本人身份公开但本人姓名不公开的代理”。因为无论是公开与否,代理人都不以“本人名义”与第三人为民事行为,这与大陆法上的显名代理具有本质差异。〔3〕尽管在概念上对隐名代理的定义有多种,但均以代理人须有代理权且不公开被代理人姓名或身份为要件。〔4〕上述案例中,甲在与丙交易时,其并未以自己的名义,而是一直以乙的名义进行的,所显之名乃是所谓的被代理人,却将自己的姓名隐去,因而,甲的行为绝非隐名代理。
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