四、民法理论上的假代理行为及其形态分析

　　面对日益翻新的社会生活需求，笔者发现，现有民法理论上的代理制度仍然是捉襟见肘，不但隐名代理未在法律上加以明确规定，而且已有的民法术语亦不能概括生活中的一些现象，亟需完善。民事主体为利己主义所驱动，会采用各种法律上并不明确禁止或无法禁止的方式从事交易活动，使得司法者在法律无明确规定的情况下徒生疑难。那么，既然法律作为一种维护社会秩序的工具，其创设就应当看社会之需要，只要社会上民事主体之间的利益能够得到有效的保护，法律的创设就可算是达到目的了。否则，就可能误入单纯的概念法学的歧途，从而达不到立法的目的。正如美国的法学家霍姆斯所言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直接知识(无论是公开宣称的还是无意识的)、甚至法官或其他同胞所共有的偏见，在确定人们所应该依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。”〔14〕所以，为了弥补本文所述案例在理论和制度上的不足，笔者试作以下探索和分析。

　　在本文的案例中，丙是与甲这个特定的人进行的交易，丙在交易过程中，主观上并没有认为甲是代理乙出售建筑材料的，事实上，丙根本就不知道有独立的乙的存在。在丙的眼里，与其交易的甲就是营业执照上登记的业主，即丙一直认为甲的名字就叫作乙。只是在以后的诉讼中，丙方才得知甲和乙是两个彼此独立的自然人，继而提出各种抗辩理由。诚然，甲在受领丙出具的欠条时，明知欠条上所载明的债权人为乙，却不提出异议，并向丙披露自己的真实姓名，这在主观上，甲具有使丙认为自己乃营业执照上登记之业主的放任过错。在整个交易过程中，甲没有隐去乙的名字，也未披露自己的身份或姓名，这种冠他人之名行自己交易之实的行为，笔者将其定义为假代理(或为虚拟代理)。

　　假代理在性质上本与代理无关，在范围上甚至不属于代理制度所固有的内容，只是因为冠他人之名之事实存在，才将其置于代理的框架结构之中，因而在这一意义上使用代理制度中的一些术语，实乃借用。假代理行为虽然在表面上具有规范代理行为的部分特征，如代理人独立实施代理行为、代理行为的意思表示由代理人向本人以外的第三人所为或所受，且意思表示的方式、对象等因素并不受本人的干扰等，但却缺乏代理行为的效果意思存在。所谓效果意思是指代理人将代理行为所设定的法律后果归属本人的意思。“代理人进行意思表示时对于决定效果意思，在一定范围内有自由裁量的余地，全然由本人做出效果意思，而由他人代为表示的行为，不属于代理行为。”〔15〕反之，全然由某人做出效果意思，并由该人为意思表示行为，则与本人借助他人行为而参加民事活动这一代理制度宗旨相悖，故这种行为应属某人自己的行为，其当然也不会产生有效代理的法律效果。也就是说，在行为主体与效果意思主体合一时，即使以他人名义为民事行为，该行为也不能对他人产生效力，只能视为某人自己的行为。假代理的概念便是在这样的意义下提出来的。在这一关系中，做出效果意思的人为所谓的代理人，而该代理人又乃行为人，这恰恰是行为主体与效果意思主体合一的典型范例，所以，行为人之行为根本无法产生有效代理之法律后果，故将行为人的行为谓之假代理似甚妥当。