咨询律师 找律师 案件委托   热门省份: 北京 浙江 上海 山东 广东 天津 重庆 江苏 湖南 湖北 四川 河南 河北 110法律咨询网 法律咨询 律师在线
当前位置: 首页 > 民法 > 民法论文 > 民事诉讼法论文 >
抗辩权基本理论初探(3)
www.110.com 2010-07-10 13:35

  由上述可知,抗辩权的含义有广狭之分,广义的抗辩权乃妨碍他人行使其权利之对抗权,至于他人所行使之权利是否为请求权,在所不问;狭义的抗辩权乃专指对抗他人请求权行使之权利,亦即拒绝相对人请求给付之给付拒绝权。 但需要指出的是,上述第四种观点没有把握实体法中抗辩权的本质,抗辩权的存在是以承认对方请求权的有效存在为前提,所以抗辩权不是否认权,不是一种否认对方权利的权利。考察我国抗辩权的立法情况,我国《担保法》第二十条第二款规定:抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利(需要注意的是,担保法中对抗辩权下定义是在规定保证人可以享有债务人的抗辩权这一语境下做出的规定,不能认为抗辩权仅仅适用于债权关系中)。因此我国立法上,采取的是狭义的抗辩权的概念,即专指对抗他人请求权行使的权利。但是如果抗辩权仅仅能够对抗请求权的话,那么对抵销权提起的抗辩(如德国民法典第390条,附有抗辩权的债权不得抵销)在理论上应该归为哪一类呢?这种抗辩,属于实体法上的抗辩,不能归于Einrede,则只能归于Einwendung,但Einwendung是无需主张的抗辩,法院可以依职权自动援引,而这种性质与抵销权中的抗辩事由需要由被告自行主张的性质不符,因此,如果将抗辩权仅仅限定在对抗请求权的话,则对抵销权提起的抗辩无法在抗辩体系中找到理论归宿(将这种抗辩权归为限制性抗辩权,是否可行,尚待研究)。窃以为,采用广义的抗辩权概念更有利于抗辩体系的和谐。

  在上面的对抗辩权的定义中,有学者将抗辩权理解为广义的形成权,也是有一定道理的。德国民法学者拉伦茨认为,从其法律状态中我们在抗辩权中看到一个形成权,权利人行使这个形成权使针对他的请求权具有可执行或不受限制的可执行的特点,使这个请求权失去效力,同时,产生相应的实体效果(如一个为永久的抗辩权所对抗的债权,在许多情形常被看作已不存在)。但拉氏同时指出,抗辩权和真正的形成权又是有区别的,只要抗辩权存在,也即抗辩原因存在,并不要主张权利,即导致一些实体法上的的法律后果。因此,有抗辩权的债权是不能抵销的(德国民法典第390条的规定,笔者注)。此外,抗辩权人起初曾在诉讼外主张抗辩事实,在诉讼中声明抛弃他的抗辩权,结果就是,法院不再考虑这个抗辩权。如果人们把抗辩权看成一个一般意义上的形成权,那么,人们必须承认,这个权利一经在诉讼外行使就没有了;因此,事后放弃抗辩权是不可能的。 由于民法上之私权依效力分类为支配权、请求权、形成权和抗辩权四种的分法已经根深蒂固了,为了理论的清晰,还是不要将抗辩权归为形成权为佳。

  三 抗辩权的特点

  抗辩权之目的,乃在对抗请求权之行使,但请求权并不因此而废止,抗辩权云者,不过就已存在之请求权,发生一种对抗的权力而已。 因此,抗辩权就具有了两个最明显的特点:防御性(对抗请求权之行使)和永久性(请求权并不因抗辩权的行使而废止)。

  1. 防御性。

  抗辩权存在的意义,就是防御对抗请求权的攻击,为被请求人得为拒绝他人之请求给付提供实体法上的支持。它永远都是消极被动的,只有对方行使请求权时,抗辩权才能被激活发动起来,来对抗请求权。因此,它不可能具有主动攻击性。

  2. 永久性。

  抗辩权之永久性者,乃抗辩权不单纯因时间之经过而消灭之谓,法谚有“诉权系一时的;抗辩权系永久的”之说,即指此言。 一般认为,消灭时效惟能在狭义的请求权里存在,反之,在抗辩权里则不受此限制。 抗辩权之永久性的理论根据主要有:一是,承认请求权消灭时效制度之最主要目的在“社会现状之维持”,抗辩权之永久性亦力求“社会现状之维持”,故二者在表见上,似乎两相冲突,然实质上,二者乃“一体二面”,以共营社会机能;二是,基于某种权利主张现状之维持者,在变更现状之要求未产生前,何有维持现状而积极提起维持现状之实益。因此,倘无对方之行使请求权(即变更现状之请求),而抗辩权会因期间之经过而独自消灭,则抗辩权在事实上无从发挥其机能矣。 窃以为,抗辩权的防御的本性及其行使不能使请求权消灭的特点,决定了抗辩权必须具有永久性,才能发挥其对抗请求权的功能。

发布免费法律咨询
广告服务 | 联系方式 | 人才招聘 | 友情链接网站地图
copyright©2006 - 2010 110.com inc. all rights reserved.
版权所有:110.com 京icp备06054339