对此,笔者的初步看法如下:回在法律不承认取得时效制度的背景下,物的返还请求权不宣适用诉讼时效。回为当物被他人无权占有,物权人未请求返还超过诉讼时效期间,便视为诉讼时效完成,无权占有人可以对抗物权人的返还请求权,可以继续占有本属于物权人的物,形成物权人空有物权之名而无物权之实,占有人拥有物权之实却无物权之名的不正当局面,社会秩序处于不稳定的状态。这不应为良法所允许。在法律同时承认取得时效和诉讼时效的背景下,虽然可以规定物的返还请求权适用诉讼时效,但仍存在一段物权人空有物权之名而无物权之实,占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面,社会秩序处于不稳定的状态。这是回为,法律一般对于取得时效和诉讼时效臧者称作消灭时效)分别规定了长短不等的时效期间,一般情况下是取得时效的期间长,而消灭时效的期间短。当消灭时效期间届满,无权占有人可以抗辩物权人的返还请求权时,无权占有人回取得时效期间尚未届满而未获得对于占有物的物权。当然,学说可以辩解道,倘若法律坐砚物权人空有物权之名而无物权之实,占有人拥有物权之实却无物权之名的不正常局面不管,该法算不上良法,但是法律己经尽力地设计方案予以解决,只是无力做到两种时效制度的契合衔接,则从方法论的角度看应当予以允许。笔者通情达理,对此说不予反驳,但这不意味着这种方案没有暇疵。证有,有学者为避免两种时效在衔接上的一段空档,将两种时效的期间设计得一样长短。笔者认为,这仍然消除不了上述空档,回为两种时效期间的起算点不同,取得时效期间自占有开始起算,而诉讼时效期间,在我国现行法上,自权利人知道或者应当知道其权利被侵害时起算。
其四,把停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式,不合请求权基础的思维规律。按照请求权基础理论,我们遇到个案,解决法律适用问题,应尽量避免在检讨某特定请求权基础时,必须以其他请求权基础作为前提问题。易言之,即尽量避免在检讨某特定请求权基础时,受到前提问题的影响。由于合同关系的存在对其他请求权有所影响,对无回管理、所有物返还请求权、不当得利、侵权行为而言,合同关系均为前提问题,所以,要首先考虑合同上的请求权,首先审查诉争案件是否为合同案件,如果是,则首先适用合同法。若否,则依次考虑无权代理等类似合同关系上的请求权、无回管理上的请求权、物上请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等。如此思维,才能养成连密深刻的思考、避免遗漏、确实维护当事人的合法权益。(王泽鉴:《法律思维与民法实例》,第86-91页。)把停上侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式,把本应第四顺序乃至首先检讨的请求权基础,延后到第六顺序检讨,违反了请求权基础的思考顺序,时常要作无用功。
其五,停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产时常用于一般侵权场合,而一般侵权行为的构成,公认地要求以过失为要件。可是,连主张停止侵害、排除妨碍。妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式的论者都认为,停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成,不宣要求过失这个要件。而在一个一般侵权行为己经给权利人造成损害的情况下,对于损害赔偿的构成要求过失,而对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成,不要求过失,会出现一个侵权行为同时实行两个归责原则,一个过失责任原则,一个无过失责任原则。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐,不好理解。反之,如果把停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权作为绝对权的请求权,逻辑地不要求以过失作为构成要件,一般侵权的损害赔偿实行过失责任原则,在个案中,几项制度同时适用,就既避免了上述困扰,又妥当地解决了问题。何乐而不为?
其六,把停上侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式,不合我国民法的既有理论。我国民法的教科书大都说明,物权受到侵害时,有物权的保护方法和债权的保护方法。物权的保护方法有停上侵害、排除妨碍、消除危险等。债权的保护方法有损害赔偿、不当得利返还等。(佟柔主编《民法原理》(修订本),第146-149页;金平主编《民法学教程》,第223-225页;王利明:《物权法研究》,第102页。)如果这个理论仍然正确,把停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产作为侵权责任的方式,就不妥当。
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