由于普若瑟等“共识”法律学者的努力,美国的主流侵权法研究至今仍以构建、剖析法律学说为其主要研究重心和研究方法;美国法律研究院在《侵权法重述第三版》中也基本采用了这种思路。(73)在经历了法律现实主义、“共识”法学等不同学派的批评和修正之后,对侵权法各种原则、学说的研究目前已脱离早期侵权法学者对过错责任原则(尤其是过失责任原则)的偏爱,而扩展到对其他责任原则(如严格责任原则或无过错责任原则)的探讨;(74)在对法律学说的具体研究上也较多地吸收了法律现实主义、“共识”法学以及其他学派的理论创见,更多地注重具体判例的社会、政治和经济背景;法律学说适用的局限性和必要的灵活性;现代责任保险制度、新型工商业、新型交通工具等对现代侵权行为和侵权法的影响等。(75)与此同时,美国的侵权法案例选编/教科书等也同样受到 “共识”法学以及法律现实主义的影响和修正,(76)体现出较以往不同的特点。(77)
五、美国侵权法研究中的其他学派
在“共识”法学保持其主流影响的同时,从20世纪70年代起,美国侵权法研究也出现了一些较有影响的学派。这些学派的一个共同特点是大量借鉴其他学科——如福利经济学(welfareeconomics)与道德哲学(moralphilosophy)——的理论创见,对侵权法进行综合、抽象、普适的理论建构(或重构)。由于这些学派对普适、综合理论的强调,有研究者也将其统称为侵权法研究中的新概念主义(neoconceptualism)。(78)随着这些学派的兴起,美国的侵权法研究在正规的法律分析方法之外又增加了其他相关学科(如经济学和其他社会科学)的研究方法。与此相应,侵权法研究的成果形式已不再局限于法律评论文章、专著、案例选编/教科书等,而开始包括与其他社会科学(甚至人文科学)风格相近的专题研究(monographs)。(79)受其影响,某些法律评论文章与专著也更加理论化。(80)
在这些学派中,法律与经济学(lawandeconomics)(或称对法律的经济学分析—— theeconomicanalysisoflaw)与“纠正性正义”(correctivejustice)构成了最为重要的两种理论派别。前者主要借鉴了福利经济学的理论成果,以理查德·波斯纳、基多·凯勒布瑞兹等为其主要代表人物;后者主要借鉴了道德哲学的有关思想,以乔治·弗莱彻、理查德·爱泼斯坦等为其主要代表人物。波斯纳与凯勒布瑞兹等均以效率(efficiency)作为衡量侵权责任原则有效性的最重要的指标。如果一项侵权责任原则或学说能够实现对资源的有效利用(theefficientuseofresources),(81)那么它便是行之有效的,否则便应接受相应的改革甚至被废除。法律与经济学者并不怀疑,对社会资源的有效利用是一项重要的社会价值(animportant…socialvalue);(82)有效的侵权责任原则可以使未来侵权人和/或受害人做出理性的选择,尽量避免得不偿失的侵权行为和/或伤害,从而使社会的事故发生和安全性保持在有效的程度(bringabout…theefficient…levelofaccidentsandsafety)。(83)不过,虽然其理论假设基本一致,波斯纳与凯勒布瑞兹对侵权责任原则的具体研究结果却大不相同。波斯纳认为,面对潜在的过失诉讼,未来侵权人将有足够的动机增强其行为的安全性,直到其安全成本接近或等于该未来侵权人必须赔偿受害人的数额。同样,面对参与过失(contributorynegligence)或(在参与过失被废除后的)比较过失(comparativenegligence)这一抗辩事由,未来受害人也有足够的动机避免其自身行为出现过失,以避免自己在受到伤害后无法获得相应的赔偿。所以,与严格责任相比,过失责任原则显然更有效率,因为在严格责任制度下,未来受害人并没有避免自己出现过失的动机。(84)凯勒布瑞兹则认为,严格责任并不需要在单个案件中证明“过失”或“过错”,而只需事先确定未来侵权人(如产品制造者和销售者),使其有足够的动机避免损害的实际发生。与受害人相比,此类侵权人可用最小的成本来减少或杜绝事故的发生。因此,严格责任制度比过失责任更能实现对社会资源的有效利用。(85)
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