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论“和谐社会”的私法构建(16)
www.110.com 2010-07-12 10:43

  正是由于私法在法治社会中的基本法地位,有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础,重整中国法律规范体系,也就是要打破以宪法为母法,刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见,所谓民事权利基础主义,也就是要把私法从一般部门法中突出出来,强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位,构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系,实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识,具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑,也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则,也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立,以政治民主和经济自由为基础,坚持人本主义,体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护,使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足,这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建,要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施,必须以私法构建为根据,并不得与私法和私权保护相抵触,当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时,应当以私法理念和私权保护为原则予以解决,从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。

  中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法,其他部门法平行并列的体系结构。很显然,这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义:其一,它划定了政治社会不得随意进入的空间;其二,它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上,其第一层意义的划定,应当属于宪法性的范畴,是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上,国家负有不得干涉并保护市民私权的义务,其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外,留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下,私法属于基本法,它不光统帅以自己为核心的私法,还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前,公法只能是手段。有学者主张,应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一(另一半为政治社会),因此民法应是与宪法相并列的存在,高于其他部门法。[18]笔者认为,这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位,但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上,实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者,可以说宪法脱胎于私法,如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念,国家主权理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者,宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”,同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定,从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上,宪法相对于私法更具有地位上的根本性,宪法应是母法,它统帅私法和其他部门法;私法处于第二层次,统帅其他部门法。所以,在和谐社会的法治构建中,私法虽然应当居于主导地位,但其地位尚不足以与宪法并列。

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