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排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日(2)
www.110.com 2010-07-12 11:21

  日本最高法院在一案中采用了债权说。原告是从a公司取得石灰石山采掘权的x公司,被告是与后来从a公司取得石灰石山所有权的b公司签订承包合同而对石灰石山进行部分开采的y公司,原告认为自己享有对石灰石山的全部使用收益权,因而基于债权请求排除妨害。判决认为,特定人之间的债权契约,只不过是在契约当事人之间于法律上产生债权人对债务人的请求,请求债务人为一定行为或不为一定行为。债权人不能就契约之效力直接及于第三人,限制第三者的行动,这是原则。然而,近来也有承认第三人的侵权行为可侵害债权人的债权的,但是仅在损害赔偿的范围内得到肯定,因此不能肯定债权的排他性而认为可以直接请求第三人排除妨害。即使上诉人(原告)与a公司订立了上诉人所主张的于全区域内使用收益的契约,上诉人作为契约的债权人也不能对第三人的被上诉人进行本诉的请求。(注:《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1401页。)判决采用了大审院一贯采用的债权性质论,而采取了否定的立场。

  第二,不动产租赁权债权的不可侵犯性论说。

  此说认为,物权的不可侵犯性是指保证权利人的完全享益行为的进行,权利人针对物不受他人妨害,为使法律所赋予的支配行为可以完全实施,法律要求所有的第三人应该尊重这一权利,这就是物权的不可侵犯性。同样,对债权也可以作出相同的解释,即债权虽然是债权人对债务人要求为一定给付的权利,但是就利益的享受若第三者进行妨害的话,将侵害定义为违法,就其侵害进行禁止是当然之理。物权请求权的根据是债权与物权都具有的共同性-不可侵犯性,具备这一性质的不动产租赁权可以适用物权请求权。(注:末弘严太郎:《第三者ノ债权ハ侵害不法行为トナルカ》,载《法曹记事》,24卷3号,70—71页。)

  日本判例也有采不可侵犯性说作出判决的。案件被上诉人从渔业组合取得渔业租赁权进行渔业经营,上诉人无任何权利依据在同一渔场进行渔业行为。法院认为被上诉人有权要求上诉人不得进行妨害其渔业经营的行为。法律禁止权利侵害,存在违反这种禁止侵害权利的人时,以侵权行为为根据发生损害赔偿。既然,损害的发生导致损害赔偿的出现,又有何理由不允许为预防损害的侵害发生而进行排除妨害呢?据此,为使侵权行为的法理更能发挥实效而应该认可具有不可侵犯性的债权有排除妨害的效力(注:此案始末请参看《大审院民事裁判录》27卷第1788页。)

  但是这里必须强调的一点是,不可侵犯性理论要求被告只有在主观上存在故意或过失的情况下才承担排除妨害的责任。这种主观上的故意或过失体现在侵害人对作为侵害对象的债权认识的可能性。(注:柚木馨:《债权に基く妨害除去请求权》,载《神户法学杂志》5卷1—2号,第124页。)因此,日本学说中的不可侵犯性理论的提出实际上并未否定传统的财产关系领域物权与债权、绝对权与相对权、对人财产关系与对物财产关系、所有自由与契约自由的对立原理,只是把侵权行为法中的不可侵犯性概念作为物权请求权的根据。而这样带来的后果是主要要素的介入冲击物权请求权仅存在客观违法性已足的传统原理,因为这里的排除妨害请求权的要件与传统的物权请求权的要件构成是不同的。而这种将侵权行为中的概念引进物权请求权领域的方法本身是否妥当仍需作进一步探讨。

  债权的不可侵犯性说在理论上存在破绽,首先体现在一物二卖的情况下,基于这一原理,第二个买主基于故意或过失也会承担对第一个买主的排除妨害义务。为解决这一问题,采此说的学者又创造了“可能被侵害的债权”和“不可能被侵害的债权”的概念划分,即认为违反不可侵犯义务不都是违法的,有违法违反不可侵犯义务和非违法违反不可侵犯义务之分。这样实际上在概念内部制造了矛盾。其次,不可侵犯说认为因债权具有不可侵犯性便可适用物权请求权是当然的事理,并没有对此进行理论上的充分论证。(注:舟桥谆一:《物权法》,有斐阁,1960年,第34页。)该说在权利保护的构成上以一般权利的共通性为立足点,过于强调满足权利保护的必要性,使一直以来对在社会生活中发生不同作用的不同权利作出的性质上的不同理解模糊化。

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