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排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日(3)
www.110.com 2010-07-12 11:21

  第三,租赁权的物权论说。

  此说认为,虽然非特定的给付债权不具有排他性,特定给付债权则具有排他性,租赁权是针对租赁物的一种支配权,性质上属于物权。即使承租人享有的是债权而不是物权,租赁也是对特定租赁物的,具有排他性。民法的规定及通说都断定租赁权是债权,但是为拥有房屋而租赁土地的人对土地的支配权与为拥有房屋而取得地上权的人对土地的支配权,没有实质上的差异。承租人对租赁物的使用收益权决不是接受特定人的作为或不作为的权利,而是对物的支配权,出租人和第三人都不得进行妨害。(注:冈村玄治:《赁借权物权论》,载《私法》14号,第2页以下。)

  日本最高法院昭和28年12月18日作出判决的一案,援用了不动产租赁权物权论。(注:《最高裁判所民事判例集》7卷12号第1515页。)原告x(二审上诉人,三审被上诉人)之父以拥有建筑物为目的从a处租赁了土地,x的父亲去世后,x继承了其父的承租人的地位。昭和23年6月,土地租赁契约期间届满后,x与a进行了契约更新,期间为20年。后a将土地转让于c,昭和23年6月c又与y(被告,二审被上诉人,三审上诉人)签订了土地租赁契约,y于土地之上建房。x虽在土地之上建有房屋,但是,昭和20年3月9日,因战争而灭失。因此,x请求被告y清除建筑,使原告恢复对土地的占有。一审驳回了原告的诉讼请求,二审支持了原告的上诉,最高法院同样认可原告的请求权。认为基于具有对抗力的租赁权可以认可排除妨害的请求。

  第四,债权的支配性说、排他性说。

  此说认为承租人的使用收益的权利是对物的直接支配权,与从租赁契约中产生的请求权是不同的,契约产生的请求权是指基于租赁契约请求出租人让租赁物处于可能被利用的状态;而租赁权是指基于契约的主旨,承租人对出租人已经置于可被利用状态的租赁物进行使用收益的权利。不能否认,租赁权是债权构造上的权利,但是租赁权是债权法上的支配权。(注:石田文次郎:《债权各论》,有斐阁,1942年,第127—128页。)实际上,这是将租赁权设定契约与租赁契约区别开来,后者保护的是租赁权,虽为债权,但债权中也存在伴有支配作用的债权,应承认对其进行相应的权利保护。而这也是租赁权潜在物权化的要因。租赁权同时具有排他性,租赁权的排他性是指就同一租赁物不能同时存在两个以上的以使用收益为内容的不相容的利用权。因此,只要租赁物上已经存在承租人,则不可以同时存在租赁权人、地上权人、用益权人、使用租赁权人、地役权人。(注:村教三:《不动产赁贷借法史论》,有斐阁,1937年,第411—412页。)也有学者从排他性的分析入手,认为物权的支配力有两种:其一为物权内部的对物的直接支配力;其二为存在于物权外部的排他力,即排除他人的干涉,排除无权限的第三人对物的支配进行妨害。排他力又体现在两个方面:一为优先力或对抗力,即同一物上存在不可并存的两个权利时,排除另一个权利的存在,这种对抗力以公示为前提条件;二为追及力,不具有支配物的权利的人妨害物权人的支配时,物权要求排除妨害。因此,排他力是指在存在不能两立的两个权利时排除另一个权利存在的效力。(注:我们所说的追及力通常都解释为,物不论辗转落入何人之手,权利人都可以要求收回的效力。这里对排他性所作的解释无疑比传统的解释方法含括的内容要丰富,是因为这里将追及力放入排他性中,而没有采用狭义的排他性概念。)依此分析,具备公示方法的债权具有优先力和对抗力,不动产租赁权就属于这一范畴。(注:於保不二雄:《物权的谋求权の本质》,载《法丛》70卷2号,第9页。)有学者抛开债权与物权的概念约束,认为排他性是指同一物上不能存在互相抵触的两个权利,结果为一物之上若已经存在了排他性的权利,则法律上就不再存在与此内容相抵触的另一权利。这一性质(排他性。笔者注)本来是物权具有的,但是像不动产租赁权之类的债权依据民法第605条(注:第605条的规定内容是不动产租赁权的对抗要件,即不动产租赁权在进行登记后,其效力对而后取得不动产物权的人也发生。)所做的规定,也具有排他性。(注:末弘严太郎:《债权ノ排他性二就テ》,载《法学志林》17卷10号,第9页。)当然,此说学者认为,虽然依日本《借地借家法》第19条承租人不经土地所有人的同意也可以就租赁权进行转让,土地租赁权进一步与地上权接近,然而,租赁权的物权化是通过在具备对抗力方面与物权作同样的处理来实现的。而租赁权与物权中的地上权仍然是分属于债权与物权的不同分野的。(注:石田喜久夫:《物权行为について》,载《现代にわけゐ物权法と债权法の交错》,有斐阁,1998年6月23日。)

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