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对债权人的代位权的探讨(11)
www.110.com 2010-07-12 16:35


第五:代位权诉讼中诉讼主体的确定及其定性
   根据我国《合同法》73条的规定:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。”可见,代位权的行使就必须通过诉讼的方式进行,在代位权诉讼被提起之后首先就必须确定代位权诉讼中的当事人。根据《合同法》第73条,债权人要行使代位权就必须以自己的名义提起诉讼,因而在代位权诉讼中原告显然只能是债权人,那么债务人与次债务人在诉讼中处于何种地位?如何确定代位权诉讼中的被告的身份?对于此,一般说来有三种观点:
   第一:债务人与次债务人为共同被告。其根据在于代位权的行使实际上是以两个债务关系为基础的,即债权人与债务人之间的关系以及债务人与次债务人之间的关系。两个债务都必须到期且必须确定,在此情况下债权人才能行使代位权。所以债权人应当以债务人和次债务人作为被告。 
   第二:以债务人为被告,次债务人为第三人。此种观点认为,债权人只是债务人之间存在一种债权债务关系,而与次债务人之间并不存在债权债务关系。债权人行使代位权本质上仍然是在行使债权,因此债权人提其代位权诉讼,只能以债务人为被告,而以次债务人为第三人。 
   第三:以次债务人为被告,而以债务人为无独立请求权的第三人。其理由是:代位权只是针对次债务人而行使,只能以次债务人为被告。但债务人又必须参与诉讼,因为债务人如不参与诉讼,既不利于查明事实,也不利于对债务人合法利益的保护部,同时,还难以防止债务人滥用抗辩权而使债权人的代位权落空从而使得代位诉讼的制度流于形式。 
    应该说以上三种观点都有各自一定的道理,但是第一、第二种观点有值得商榷之处。由于代为诉讼是针对次债务人提出来的,其解决的不是债权人与债务人之间的债务纠纷关系,而是债权人与次债务人之间因代位权的行使而产生的关系的问题,从本质上来说次债务人的债务并没有因为代位权的行使而发生转移,其债权债务关系依然。所以债权人是不能以债务人为被告的,一旦将债务人作为被告则直接会将两个债权债务关系引入同一案件的审理之中,且这两个债权债务关系并不是必须的竞合之诉。其次,代位权的性质是债权人以自己的名义向债务人的债务人行使债权,而不是直接向债务人行使权利,因此,无法将债务人和次债务人作为共同被告,而一旦将二者作为共同被告则会导致审理的混乱,无法区分诉请所指向的对象以及义务的实现者。综合以上原因,我认为应当采用第三种观点,将次债务人列为被告而债务人则不宜作为共同被告参与诉讼。

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