从术语上,大家可能对土地债务制度很陌生,但是在结构上,它与抵押权制度的区别就在于:法学家对之进行了进一步的抽象,使担保物权与其担保的目的脱离而成为无附随性的担保物权。土地债务制度的抽象性还体现在物权行为无因性、抽象的人之责任 (比如债务承认或允诺) 、将来的债权可作为被担保债权和执行服从(无须判决书等执行名义而直接进入执行程序)等。在目的去除技术下构造的土地债务制度,是长生的、稳定的,最终也能满足人们多种需要。

比较的目的在于借鉴,我国抵押权制度的抽象度较低,如果在弥补既有漏洞的基础上,有意识地运用抽象之目的去除技术,抵押权的功能就能有效地发挥出来,、所有权人以及抵押权人之间的利益冲突也能得到最佳的协调。

一、土地债务制度与不动产担保制度

(一)土地债务制度历史概述

总体上来讲,土地债务(Grundschuld)制度源自于日尔曼法。在中世纪,作为土地债务制度模型的是定期金买卖(Rentenkauf)制度,定期金权利人用他的资本“购买”定期金债务人的、每年的或者短期进行清偿的定期金。定期金买卖制度表现的是担保权人与土地之间的关系,在此关系中,担保权人直接控制的权利被排挤掉了。定期金制度确定了一个直接基于土地而进行履行的物上债务,因此适应了资本投资安全的需要。〔1 〕定期金制度是最早的不动产资金化(Mobilisierung)的形式,在中世纪时甚为流行,排挤了占有质等制度。〔2 〕由于对罗马法抵押权制度的继受,定期金购买价金为有期限的资本借贷所代替,与债务人也被赋予了解除权。在土地债务出现的历史链条上,还有一个关键性的制度,这就是所有权人抵押权(Eigentümerhypothek)制度,它在切断抵押权附随性的前提下,被视为独立的抵押权制度。〔3 〕正是在这些历史制度的影响下,才出现了梅克伦堡(Mecklenburg)特殊的抵押权制度,也就是后来德国民法典上的土地债务(Grundschuld)制度。〔4 〕从字面上理解,这里的债务( -schuld)有责任之意,就是说,该责任就是土地上责任,而与人上的责任(债务人或者担保物提供人与担保权人之间的合同关系)无关,而抵押权通过法定附随性制度,恰恰使物上责任与人的责任关联在一起。所以,其准确的意思应是从土地上获得清偿的物上债务。

(二)法典中的土地债务与抵押权

法典中既规定了土地债务制度,也规定了抵押权制度。在整个制度设计中,抵押权的规定占主导地位,而流通性抵押权又是抵押权制度的核心。如果在登记簿中没有明确注明是担保性抵押权,该抵押权就是流通性抵押权。流通性抵押权的特别之处在于,第三人可以根据法律善意取得流通性抵押权。根据第1138 条,土地簿册的公信力也适用于与抵押权结合在一起的债权,也就是说,即使被担保的债权尚未产生、不存在或者属于第三人所有,善意第三人也可以取得登记在土地簿册中的抵押权。此时,抵押权人只是善意取得了抵押权,而没有取得人上的债权。如果现在抵押权人主张实现其抵押权,作为债务人的土地所有权人可以基于担保合同进行抗辩,要求消灭债权,以避免双倍清偿。但如果抵押权人在实现权利之前已经清偿了该债务,那么作为债务人的土地所有权人就无法受到法律保护了。〔5 〕在这里,为了适应权利交易的需要,切断了移转上的附随性。〔6 〕在流通性抵押权中,证书性抵押权又是常态,如果在登记簿中没有明确禁止证书性土地担保物权,该抵押权就可以是证书性抵押权,〔7 〕但担保性抵押权与最高额抵押权只能是登记式抵押权。