《担保法解释》第8条调整的只是货物借贷的情况,被担保的债权是货款,但如果担保债权是汽车零件的交付,可否适用该条呢? 在货币借贷的情况下,如贷款合同无效,根据无因性理论,债务人负有不当得利返还义务,土地债务或者抵押权仍是该不当得利之债的担保。〔42 〕

在无附随性原则下,如果被担保债权不存在或者消灭,土地债务仍然存在,而在所谓的债权式的无附随性原则下,担保性土地债务也存在,只是赋予担保人一定的抗辩权。而根据物权式附随性原则,被担保债权不存在或者消灭,担保物权也就不存在了,这样,就不可能存在上述法定移转担保物权规则了。

(二)附随性的不完全性

1. 产生上的附随性

实际上,《担保法》第5条第1 款的规则只是解决了产生上附随性的一个问题,即主合同无效的情况。而在债权还没有产生情况下,比如合同有效成立,但履行期是在将来的情况下,就没有相应的规则。而根据《担保法解释》第56 条第1款,被担保债权的种类是可以事后补正的,但被担保债权本身是否可以事后补正,并未明确。法律上,对产生上附随性的例外有最高额抵押、反担保、独立担保、对超过的债权进行担保等。

2. 移转上的附随性

根据《担保法》第50 条,抵押权不得与债权分离而单独转让,另根据《合同法》第79条及其以下的规定,比较《担保法解释》第28 条的规定,可以推知,抵押权随着债权的让与而让与,但在抵押权所担保的债权被转让的情况下,需要进行抵押权变更登记。

3. 范围上的附随性

关于范围上的附随性,《担保法》中没有相应的规定。

4. 抗辩上的附随性

关于抗辩上的附随性,《担保法》及相关解释中,只在保证部分作了规定,〔43 〕但对于主合同中的抗辩权以及担保合同中的抗辩权是否可以对抗债权受让人,法律规则上不甚明确。如在抵押物被让与的情况下,按照《担保法》第49 条的规则,要告知抵押权人,否则无效;而根据《担保法解释》第67 条、第71 条第2款的规定,不告知转让也有效,抵押权仍负担在抵押物之上。没有明确的问题是,新的所有权人可以主张原主合同以及从合同中的抗辩权吗?