在工伤保险法律中，还有一个致命的漏洞是：如果非法用工单位没有赔偿能力，劳动者工伤将无法获得工伤保险待遇，这是中国工伤保险法律似乎有意回避的一个难点。特别是劳动者如果是为了公益而工伤的情形下，劳动者如果不能获得及时救济，将极大挫伤社会正义。因此建议设立非法用工单位伤亡劳动者的工伤救济基金，使得劳动者在非法用工单位无赔偿能力的情况下，可以先期通过此种工伤救济基金获得救济。此种救济与工伤保险待遇应有差异，标准可能低于工伤保险待遇的标准。工伤保险救济基金支付劳动者救济金后，获得对非法用工单位就这部分救济金的代位求偿权，也允许劳动者将全部追偿权授权救济基金行使，由救济基金追偿回来的赔偿金中扣除救济基金的支出(包括先期支付给劳动者的救济金和合理的追讨赔偿费用)后，其余支付给劳动者。

　　五、我国工伤保险立法体例之检讨

　　从前面的分析我们就可以看到，由于立法层次低，工伤保险法规、规章多，除了国务院法规和劳动部规章，各地相继出台了地方法规、规章等，使得裁判机关在处理案件时往往无所适从，案例1和案例2的处理是不符合法理的现实博弈结果或者说是无奈之举。再如，劳动部赔偿办法只是规定，对拒不支付一次性赔偿的单位，责令该单位限期改正。虽然国务院《劳动保障监察条例》规定，劳动社会保障部门对拒不改正的用人单位可予以行政处罚，但处罚力度明确疲乏，不足以惩戒违法者。但因为我国《行政处罚法》规定，法律才能设定行政处罚的种类。如此种种，可见我国工伤保险立法体例值得检讨。

　　(一)我国工伤保险立法循沿了旧体例

　　从现行工伤保险的立法体例看，循沿了旧的立法体例，在国务院单行条例的基本规定下，再由行政规章、地方法规和地方规章来填补。这种立法体例的不足是明显的。

　　国务院条例和劳动部规章立法层次低，缺乏权威性和系统性，特别是劳动部规章无法设定有约束力的处罚种类，难以对不守法单位起到制约和制裁作用。

　　不少国务院条例中有一些不明确的规定，在劳动部规章和地方的规定中，并没有得到解决。例如国务院条例第26条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”对这一条文，就有两种理解，一种理解是：只有原来提出申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，才可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，而原来没有申请鉴定的另一方无此权利。另一种理解是：双方任何一方都应当有提出再次鉴定申请的权利，否则有违程序公平。从国务院条例第26条的字面含义看，第一种理解是正确的;但从程序公平看，似乎第二种理解更符合立法精神和程序公平基本法理。