此外，国务院条例第二条所指的用人单位应是合法的用人单位，不包括非法用人单位。

　　2.从国务院条例、最高法院人身损害赔偿解释、劳动部赔偿办法看，只要是国务院条例第61条的劳动者与国务院条例第二条的用人单位发生的劳动关系，就适用国务院条例。如果是非法用人单位与劳动者、童工发生的关系，虽然属于劳动关系，但不直接适用国务院条例，而是适用劳动部赔偿办法。对这类劳动关系是适用最高法院人身损害赔偿解释，作为人身损害赔偿案件处理，还是按劳动争议适用工伤保险规范，是有争论的。我认为，这类劳动关系不宜直接适用最高法院人身损害赔偿解释作为一般民事上的人身损害赔偿案件，因为国务院条例和劳动部赔偿办法明确规定了此类关系的适用问题，应适用工伤保险法规。

　　三、工伤的情形

　　(一)案例1和案例2中的劳动者是否属于工伤

　　在案例1中，如果认定为雇佣关系，则受害人显然不属工伤，无法受到工伤保险制度之救济;雇主如果个人有赔偿能力，对受雇人尚有救济保障;如果雇主显无赔偿支付能力，则受雇人之救济堪忧。而允许受雇人选择为工伤保险关系，又有时效和程序之忧，由此可见我国现行立法对劳动者利益保护之疏漏。

　　在案例2中，虽然法院按照了劳动法的劳动关系来处理。但如果现在来处理此案，按照最高法院人身损害赔偿解释，则属于雇佣关系;虽然可追究雇主(发包人和分包人)之连带责任，但也要靠受雇人之运气了，如果雇主显无赔偿支付能力，则受雇人之救济将落空。

　　因此，笔者认为，按照现代劳动法对劳动者权利保护之要求，应当适当扩大工伤保险法律关系的范围，当然改革弊端丛生的劳动关系处理程序和时效制度也是必须同步进行的。

　　(二)现行工伤保险法律有关工伤情形的规定之评析

　　已废止的《企业职工工伤保险试行办法》规定，职工在劳动的过程中，即在生产、工作过程中和准备生产劳动的过程中，在上下班的规定时间和必经之路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故;以及履行职业遭受人身伤害，从事抢险救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动等等，不慎导致本人或他人负伤、致残、死亡的情形，属于工伤的情形，应当认定为工伤。认定工伤的机构是劳动行政部门，即社会保险行政机构。当时的规定对保护劳动者职业安全起了积极作用，但是旧办法存在不少疏漏，不少情形没有纳入工伤，工伤认定的程序和机构也缺乏具体规定。

　　有些人认为，国务院条例和广东省条例均对原来“在上下班的规定时间和必经之路上，发生无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故，属于工伤”的规定作了根本修改，删除了限制条件，改为“在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤”。依据 1998年制定的《广东省工伤保险条例》第七条规定：因公外出期间，发生非本人主要责任的交通事故，才认定为工伤;而酒后开车、蓄意违章等行为，是不能认定为工伤的。2004年1月经修订后的《广东省工伤保险条例》则删除了该条。这是否可以理解为：在因公外出期间、或上下班途中，即使发生本人主要责任或全部责任的交通事故，仍然认定为工伤呢?