《适用意见》第74条规定得清楚:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;(4)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼;(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼;(6)有关法律规定由被告承担举证责任的。” “谁主张,谁举证。”并不表示起诉方举证。因为在对抗性的诉讼中,原告会提出主张,被告也会提出相反的主张,各自对其主张负举证责任,而不是原告方举证。上述规定中,“原告提出的侵权事实”当然不等于“提出的主张”,因为法律上的事实是指证据证明的事实,那么,首先由提出主张有侵权事实的一方当事人证明事实的存在,被告就其否认进行举证。可见,原告要证明侵权事实,并非没有举证责任。
第1款,只规定了“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼”,没有规定类似的知识产权纠纷案举证责任的分配,如商业秘密诉讼中,侵权人对使用与权利人同样的信息(或制造同样产品的技术)来源的举证;商标诉讼中,侵权的销售商对侵权产品的制造商以及进货渠道的举证;著作权诉讼中,侵权人对其获利数额的举证等等。
第6款规定:“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”只规定产品的生产者,那么产品的销售者呢?民法通则规定,消费者既可以向生产者索赔,也可以向销售者索赔,如果原告只起诉销售者,举证责任如何分配?《产品质量法》第四十二条规定:“由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。”表明举证责任在于销售者。
第5条第2款规定:“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”如果是不作为的合同义务,如保密义务,由负有履行义务的一方当事人承担举证责任就不可能,因为任何人不能就其没有做过的事情举证,无法穷尽。另一方面,合同履行发生争议,原告首先要证明自己履行了合同,再证明被告没有履行义务,因为合同中一般对双方都有合同义务的约定,即双务合同,需双方同时或异时地履行,有履行义务的一方不履行并不必然违约,关键在于其是否具有抗辩权,如果一方未履行义务,怎能要求对方履行?
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