防止知识产权滥用的法律制度

　　(一)我国现行涉及规制知识产权滥用的法律规范

　　我国目前尚无完整的规制知识产权滥用的法律制度，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规中还是有一些涉及规制知识产权滥用的法律规范。除了前述知识产权专门法律中所体现的限制知识产权范围的制度(如“强制许可”或“合理使用”等规范)以及《民法通则》等法律中禁止权利滥用等基本原则外，主要体现在有关法律、法规中的含有反垄断性质的规范。

　　按照1983年9月20日国务院发布的《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第46条的规定，合营企业订立的技术转让协议，应经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准。技术转让协议必须符合以下规定：(1)技术使用费应公平合理。一般应采取提成方式支付。采取提成方式支付技术使用费时，提成率不得高于国际上通常的水平，提成率应按由技术所生产产品的净销售额或双方协议的其它方式计算;(2)除双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格;(3)技术转让协议的期限一般不超过十年;(4)技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该项技术;(5)订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应对等;(6)技术输入方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料;(7)不得含有为中国的法律、法规所禁止的不合理的限制性条款。

　　根据国务院2001年12月10日发布的《中华人民共和国技术进出口管理条例》 第29条的规定，技术进口合同中，不得含有下列限制性条款：(1)要求受让人接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务;(2)要求受让人为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务;(3)限制受让人改进让与人提供的技术或者限制受让人使用所改进的技术;(4)限制受让人从其它来源获得与让与人提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术;(5)不合理地限制受让人购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源;(6)不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格;(7)不合理地限制受让人利用进口的技术生产产品的出口渠道。而且，与以前的规定不同，这里不得包含的限制性条款是强制性规定，是不许变通的。

　　1999年制定、实施的《合同法》 第329条规定：“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”第334条规定：“技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围，但不得限制技术竞争和技术发展。”这就使原《技术合同法》的相关规定得以保留。该法第355条规定：“法律、行政法规对技术进出口合同或者专利、专利申请合同另有规定的，依照其规定。”这又使前述有关技术进口合同中不得含有的限制性条款的规定在《合同法》实施后仍然得以适用。

　　另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用于涉及知识产权的有关行为。该法第12条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的条件。”该法第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。”“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”这种关于搭售和串通招标投标行为的法律规范一般理解为可适用于与知识产权有关的方面。

　　此外，根据1994年制定、实施的《

中华人民共和国对外贸易法》第27条的规定，对外贸易经营者在对外贸易 经营活动中，应当依法经营，公平竞争，不得有下列行为：(1)伪造、变造或者买卖进出口原产地证明、进出口许可证;(2)侵害中华人民共和国法律保护的知识产权;(3)以不正当竞争手段排挤竞争对手;(4)骗取国家的出口退税;(5)违反法律、行政法规规定的其它行为。其中，不得“以不正当竞争手段排挤竞争对手”也应理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。据悉，在我国目前正在进行的《对外贸易法》修改草案中不仅增加了“对外贸易中的知识产权”专章，而且其中除了重申知识产权保护问题外，还特别规定了控制知识产权滥用的内容，这有利于在对外贸易领域对知识产权滥用行为进行法律规制，可以在一定程度上弥补我国在这方面总体上的不足。

　　从以上我国现行的有关规制知识产权滥用法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的滥用行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、不完整、不明确，主要表现为散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从规制知识产权滥用的角度对此作出规范的;而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的有关知识产权滥用的行为(特别是涉及其垄断或限制竞争行为)，因此其适用范围还极为有限;从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的有关知识产权滥用的法律制度、尤其是反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。

　　(二)建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用法律制度的基本构想

　　在前述知识产权滥用的法律规制体系中，由于其中的禁止权利滥用等民法基本原则规制本来就属于在没有具体制度或具体制度不明确时适用法律的原则来使知识产权滥用行为受到一定的限制，因此在建立和完善相关具体制度方面就主要涉及知识产权专门制度和专门的反垄断法律制度。

　　在专门的知识产权法律中完善规制知识产权滥用的制度，就是在现有相关法律原则、制度的基础上，进一步明确、细化有关知识产权滥用的条款，从而使得在有关的知识产权侵权诉讼中为被控侵权人提供明确的抗辩依据，或者使其可以对权利人提出反诉，甚至另行单独起诉。这就使得在具体的民事诉讼中对知识产权滥用行为进行了一定的限制。由于我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》等专门知识产权法律在近期才修改、短期内难以再修改的背景下，在相关司法解释中规定若干相应的约束知识产权滥用制度是必要的和可行的。例如，在最高人民法院有关审理专利侵权纠纷案件的司法解释中规定专利权滥用问题就是一个重要的方面。

　　由前述反垄断法在知识产权滥用的法律规制体系中的特殊角度和性质以及其他国家和地区的实践情况所决定，我国在建立和完善规制知识产权滥用的法律制度时无疑是以反垄断法律制度为核心的。英国知识产权委员会《知识产权与发展政策的整合》报告中也在有关技术转让方面提出在发展中国家建立有效的竞争政策的问题。在这方面，我国首先应当建立起基本的反垄断法律制度，主要是指制定比较完整的、作为法典的《反垄断法》。在这样的法典中建立的基本的反垄断法律制度应当适用于知识产权领域，即适用于与知识产权有关的垄断或限制竞争行为。可以在《反垄断法》中设置专门的条款，既明确将行使知识产权的正当行为作为反垄断法的适用除外，又明确对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以必要的规制。至少，应当像

我国台湾地区“公平交易法”第45条那样在除外条款中涉及这一问题，因为对该条的反面理解就可使有关不正当行使知识产权即滥用知识产权以限制竞争的行为受到反垄断法的规制。当然，最好还是在《反垄断法》中设置若干条款，从正面对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以明确的规制，以便增加其确定性和可操作性。

　　由于在《反垄断法》中无论对滥用知识产权的垄断或限制竞争行为加以何种程度的规制，它都不可能完全解决适用中的所有问题，尤其是不可能全面、具体地阐述知识产权与反垄断法之间的复杂关系、反垄断法在知识产权领域适用的一般原则和一系列具体问题，因此需要借鉴美国、欧盟、日本和我国台湾地区等在这方面的经验，由反垄断执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。在我国，由于国务院制定或经国务院批准的行政法规也是法院审理案件适用的法律依据，因此反垄断执法机关制定的这种指南如果经国务院批准、从而具有行政法规的性质，这就有利于它不仅在行政执法中而且也在司法活动中的遵照适用，增强其权威性和执行效力。

　　在知识产权滥用适用反垄断法的具体问题方面，应尽可能详细、具体地分析阐明各类限制竞争行为的合法与违法的界限。这既可以从反垄断法规制的不同类型的限制竞争行为(滥用市场支配地位行为、联合限制竞争行为和企业结合行为等)的角度着手，也可以从不同种类的知识产权(专利权、著作权、商标权和商业秘密等)的角度着手，还可以从滥用知识产权限制竞争的不同方面和环节(拒绝许可、附限制竞争条件的许可等)的角度着手。

　　对于第一种方式，其优点在于完全从反垄断法自身的特点和内容出发，将知识产权行使过程中的行为按其不同的形式分别归入不同类型的限制竞争行为中进行分析，充分体现了从反垄断法的角度控制知识产权滥用行为的特点。在我国知识产权滥用行为适用反垄断法的有关具体规定中，基本上可以采取这种规定的方式。

　　对于第二种方式，由于它从专利权、著作权、商标权和商业秘密等不同种类的知识产权各自的特点出发，分别分析在行使这些知识产权的过程中应当注意的问题，具有很强的针对性;尤其是，它可以将反垄断法对知识产权滥用行为的控制与有关知识产权法自身对于知识产权滥用行为的控制相衔接，有利于全面展示对各类知识产权的法律控制，也有利于当事人对于相关法律规则的了解和遵守。

　　对于第三种方式，从拒绝许可(包括为阻碍权利人所在市场上的竞争和为阻碍相邻市场上的竞争)和附限制竞争条件的许可(不质疑条款、单方独家回授条款和一揽子许可等)等滥用知识产权限制竞争的不同方面和环节进行规定，有利于把握滥用知识产权限制竞争的主要特点，并针对这些特点制定出对行使各类知识产权共同适用的规则。

　　实际上，上述不同的方式并非完全孤立的，而往往是交织在一起的。例如，在采取第一种方式规定的时候，在每一类限制竞争的行为中也需要就不同种类的知识产权分别作出一些分析、说明，因为各类知识产权在具有共同特点的同时，也必然具有各自不同的特点。同样，在采取第三种方式规定的时候，也需要有针对不同类型知识产权的若干专门规定。在采取第二种方式规定的时候，也必然离不开从不同类型的限制竞争行为或者滥用知识产权限制竞争的不同方面和环节进行的规定。因此，上述的三种方式实际上只是以哪一种方式为主的问题。相对来说，采取第一种方式进行规定的优越性更加明显，应当成为我国将来有关在知识产权领域适用反垄断法的法规所采取的形式。实际上，这也正是日本1999年的新指导方针所采取的做法。