新拆迁条例，只能说是提供一个更有可仿性的执法依据，但并不能完全消除违法滥用权力的现象。

　　马怀德　中国政法大学副校长。中国法学会行政法学研究会副会长兼秘书长。兼任中国监察学会常务理事，国家发改委、建设部、民政部等机构顾问或者专家咨询委员会委员。

　　新拆迁条例，只能说是提供一个更有可仿性的执法依据，但并不能完全消除违法滥用权力的现象。

　　公共利益要明确界定

　　南方都市报(以下简称“南都”)：在《物权法》出台之前，大家都对私产保护有很大期望，但两年来，违法暴力强拆还是非常严重，你怎么看预期和现实的这种落差?

　　马怀德：《物权法》在保护公民的物权方面确实是个基本法，对于约束和限制政府公权力保护私权利起到了很大的作用。但由于原来的拆迁条例一直在使用，物权法所确立的土地征收制度和拆迁条例所形成的这种拆迁人和被拆迁人的拆迁关系，特别是在商业拆迁的实践中确实产生了一定冲突。

　　在物权法公布之后，实施之前，当时考虑到，一个是物业管理条例，一个是拆迁管理条例，跟物权法不完全一致，需要修改，所以当时国务院法制办和建设部等部门就组织开了两次研讨会，我也参加了。

　　最后没想到物业管理条例先通过了，新的拆迁条例就一直没有通过。没有通过的原因我分析也是比较复杂的。在现实生活中，如果完全按照物权法规定的制度征用的话，很多拆迁，特别是商业性拆迁就没办法进行。所以很多城市依然是按照老的拆迁条例进行拆迁。

　　按照法理来讲，物权法的效力要高于拆迁管理条例，修改拆迁管理条例是一个必然的选择。

　　南都：关键是旧条例废除后，新条例怎么规范。现在传出消息说，政府将作为拆迁主体。但现有的案例说明，掌握公权力的政府充当拆迁人，可能更不利于被拆迁人讨价还价。

　　马怀德：按照物权法的规定，征用的主体肯定是政府，因为只有政府才有征用征收的权力。开发商没有这个权力，他只能是跟被拆迁人进行协商，在协商一致的情况下才能够拆。

　　我觉得可能是要区分两种情况。第一种情况，如果是为了公共利益的需要，比如说要盖学校等公共设施，应该都是政府先征收土地，征收完土地、拆除地上建筑物并且补偿后，再出让给开发商。第二种情况，如果说完全是商业利益，比如说搞商品房的开发，那就不是一个公共利益的问题了，开发商就应该向政府提出申请，并由开发商和被拆迁人进行平等的商业谈判，达成一致之后再进行拆迁。

　　南都：关于公共利益的界定，是否应该更明确?物权法中没有列举何为“公共利益”，似乎是一个缺陷。在现实中，“公共利益”变成了一个筐，什么都可以往里装。

　　马怀德：公共利益问题确实是要一个明确的界定，把这个不确定的法律概念尽可能地确定，只有这样才能便于具体的执法机关实施与执行法律。如果大家都语焉不详，在搞不清楚公共利益到底是什么的情况下，那等于是给了地方第一线的执法机关回避法律的一个理由，他可以把什么都抛到公共利益上。

　　如果法律列举不清楚公共利益的话，行政法规或者司法解释仍然有很大的空间可以去明确细化公共利益的范围，说清楚哪些不是公共利益———商品房开发这些就不是公共利益。

　　问责主体与对象关系过密

　　南都：有人说，每个人的家乡都在沦陷。即便按照现有的拆迁条例来衡量，各地也都有违法强拆事件。有时候似乎不是立法的问题，而是法律得不到遵守。新条例能避免违法暴力强拆么?

　　马怀德：这可能是另外一个问题，拆迁条例修改与否，跟具体执法机关如何执法是两个层次的问题。现在的问题是需要修改拆迁条例，让它符合物权法的精神，在保护个人的财产权利方面发挥更好的作用。

　　至于地方政府违法行政、滥用权力，甚至是暴力执法，这需要其他的监督手段。新拆迁条例，只能说是提供一个更有可仿性的执法依据，但并不能完全消除违法滥用权力的现象，这个必须要靠舆论监督、司法监督或权力机关的监督来解决。

　　南都：多年来的违法暴力拆迁，媒体报道了很多，但只有湖南嘉禾等少数几地的行政官员受到处分。从问责的角度来看，还有哪些方面需要改进?

　　马怀德：当然，如果违法拆迁、滥用权力，按照党政领导干部问责办法，造成严重后果的就是要问责。

　　但现实中被问责的官员少，可能跟现在问责的主体和问责的对象之间关系过于密切有关，可能有袒护，可能有一些法律以外因素的影响。比如，为什么重大突发事件的问责问得比较顺利?因为不单单是地方政府和它的直接上级在问责，可能是更高层级的执法机关或者行政机关在问责。比如地方煤矿发生问题了，中央的调查组直接就要介入了，但是如果地方发生违法拆迁，就不会轻易地牵动上一级或者更上一级的机关去追究责任。在地方政府处理，可能就有更多的法外考虑了。

　　南都：如果新的拆迁征收条例出来之后，地方官依然是置法律于不顾———因为问责的可能性低，他的成本很小。又该怎么办呢?

　　马怀德：我觉得这个还是要靠有效的舆论监督。再一个，不是只有上一级机关才能问责，上上级也可以问下下级的责，所以受到损害的人或者监督者可以直接向他的上上级机关提出举报申诉，通过这种方式去要求能够行使问责权力的机关尽可能地去履行职责，切实问责。我估计这次成都自焚事件和现在媒体报道的黑龙江(东宁县)、北京的自焚事件，到最后都有一个问责的问题。

　　政府不应有独立利益

　　南都：现在地方政府公司化，几乎每个城市都有城投公司，搞大拆大建。地方政府这种逐利冲动，法律上不能有所作为么?

　　马怀德：在四五年前我就写过文章，反对地方政府这种公司化。要警惕地方政府公司化就是警惕它的利益化。地方政府除了人民的利益，除了服务对象———纳税人的利益，不应该有他自己独立的利益。如果他自己有利益的话，与民争利，那是一个非常可怕的后果。

　　我们认为，地方政府应该完全中立、客观、公正，不应该介入到市场中去，更不应该在市场中占有某种利益，尤其是不能与相对人在市场中产生市场化的这种关系。政府应该永远中立地提供公共产品，服务于纳税人，这才是政府最大的利益。

　　政府公权力的行使，所能够获得的利益，我想除了税收和法定的收费范围，不应该再有任何途径。即便是现在的土地出让———通过所谓的一收一出来获取中间差价，这个本身就是发展过程中不太正常的现象，应该尽可能地限制和约束。地方政府不应该在拆迁，在房地产开发，在市场监管、经济调控中获得自身的利益。