表见代理的认定和适用是司法审判实践中处理代理权纠纷时经常碰到的法律问题。{《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。}但对于如何判断“相对人有理由相信行为人有代理权”，立法未作详细的规定，由此不免造成适用标准和认定上的差异。
 
    【简要案情】
 
    原告：上海某建筑公司
    被告一：上海某销售公司
    被告二：上海某房地产公司
    刘仍安律师于2006年4月接受被告一的委托代理该诉讼。
    原告与被告二签订开发合同一份，并要求被告二提供第三方担保。被告二遂提交落款为“某销售公司”签名章的保函一分。其过程中，原告从未与被告一接触过。后因交易纠纷，原告向被告一出示保函，要求其承担还款保证责任。销售公司称签章系其原销售代理人员A某私自伪造，该担保行为无效，故拒绝承担责任。
    原告因此将两被告同时告上了法庭。
    刘仍安律师意见：
    1、 A某对外签章担保的行为，属于超越代理权的行为；
    2、本案中，原告明显对A某的代理权的真实性有审查上的过失，因而定性为不构成表见代理为宜。
 
【案件审理结果】
 
    法院采纳了刘仍安律师的意见，判决驳回原告某建筑公司的诉讼请求。
 
【刘仍安律师提醒注意】
 
    在代理表见代理的案件中，要注意下列问题：
    怎样的行为构成表见代理？
 
    A某与销售公司签订了销售代理协议，故A某并非销售公司的职工，而是销售公司的代理人。但一方面，根据代理协议A某无代理销售公司对外担保的权利，因此A某对外签章担保的行为，属于超越代理权的行为；
 
    但，值得注意的是：《合同法》第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
    所谓表见代理，是指善意相对人有合理理由相信无权代理人具有代理权，且基于此种信赖而与无权代理人订立合同，由此产生的法律后果由被代理人承担的代理。
 关于表见代理的构成要件理论上存在一定争议，但以下两点是其必备的基本要件：
    1、存在信赖表象，即客观上存在一种外部的表象，使得相对人有足够合理的理由相信无权代理人已经获得了被代理人的有效授权；
    2、相对人主观上善意且无过失，即相对人不知道且不应当知道无权代理人实际上没有代理权，而且此种不知道的状态并非因相对人疏忽大意或懈怠造成的。本案中，某建筑公司明显对A某的代理权的真实性有审查上的过失，因而定性为不构成表见代理为宜。

    怎样的保函才具有信赖表象？
 
    在司法实践中，一份可信赖的保函通常包括以下几个方面：
    1、表明代理权的根据，例如授权证书、单位介绍信、单位印章等，
    2、特定的场所，在被代理人营业场所发生的无权代理行为就比在其他场所发生的同样行为更具信赖表象；
    3、无权代理人与被代理人间的关系，存在诸如夫妻关系、雇佣关系等特殊关系，就比不存在此类关系更具信赖表象；
    4、双方交易时的情况，例如以印有被代理人名头的正规合同书签约，就比以空白纸张签约更具信赖表象。
 
    必须注意的是，对信赖表象的判断因素并不仅局限在上述的几个方面，也不是上述几个方面情况的简单相加，而必须根据行为时的实际状况，依照一个一般理性人的角度加以综合判断。

      在审查代理权时，怎样的行为才算是没有过失？
 
    一般来说，相对人对于证明代理人代理权的各种文件或情况，具有相应的注意义务，以避免因自身的疏忽大意或懈怠造成对代理人无代理权的事实不知情的状况。如果因未审核或审核不严，即轻率地相信代理人有代理权，则可认定相对人主观上具有过失，不构成善意相对人，表见代理因而也不成立。
 
     此外，因为外部事实所呈现的可信赖程度不同，这里注意义务所要求的注意程度也会相应地有所不同。例如，无权代理人手持空白介绍信与手持被代理人的公章，对相对人注意的程度要求是不一样的，对前者可能需要进一步核实代理人的代理权，对后者则不需要进一步核实。
 
    刘仍安律师提醒：在保函的真实性存在可疑时，对保函是否真实、代理人有无代理权加以进一步核实，是对一个谨慎的商人提出的正当、合理的要求。否则就可能被定性为审查有过失。