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当代财产权的公法与私法定位分析(上)(10)
www.110.com 2010-07-12 09:35



  从方法论上分析,公法和私法的人为划分纯粹是传统大陆法系“概念法学”的主要创造。它企图以概念体系涵盖现在和将来可能出现的所有的社会关系,这决定了某些分类只是与现行法律的偶然事实相联系。对于法律作为一门科学而言,近代自由法学家对传统的虚拟构造方式进行了抨击,主张法学的目的和方法应与一种经验主义的方法相联系,为实现某一特定目的而去自由地探索其必要的手段。因此,就私法和公法的划分而论,其分类的价值在于实质上只是区分法律关系,而不能构成法律系统本身的分类,即国家和私人在整个法律体系中是不可分割的法律主体,只是在具体的社会关系中具有各自的法律规则和法律特点。

  这样一来,随后的一个问题便是:区分公法关系和私法关系的标准又是什么?首先应明确这一前提,即两者是否可能存在明确的界限。拉德布鲁赫认为,从法律形式上进行分类,实际上只能面对一群在交错的状况中发展的法律关系。[57]如果说在自由放任时期还可在政府参与的法律关系和私人之间的法律关系进行明确区分的话,那么当国家对经济关系进行充分干预的时候,这一格局便很难维持,如经济法和劳动法所规定的法律关系无论从哪个角度分析,均不能简单地认为是公法关系或私法关系。因为传统私法关系的确定忽视了一个潜在的前提,即任何私人关系中最大的利害关系人不是私人本身,而是公众。在此前提下,公法关系和私法关系的划分标准只能是具体的、阐释性的,与其说此划分是一种法律构造方式,还不如说是法律解释方法更为妥当。

  从法律关系的构成要件看,法律关系主体仍应是最重要的分类标准,即公法关系必须有一方是政府或国家。但法律关系的内容也不应忽视,公法关系是以强制性的服从关系为基础,若失去此前提,便可能归为私法关系。依照此种模式,我们可对法律关系进行如下整理。(1)公法关系的范围的界定:公法关系是在国家或政府机关的参与下,以服从关系为其内容的法律关系。如行政法律关系,刑事法律关系等;(2)私法关系的范围界定:私法关系是私人与私人之间的法律关系,但国家与私人之间纯粹建立在“意思自治”基础上的平等的法律关系为也为私法关系,如国家与私人之间的民事交往;国家与私人间的赔偿法律关系等。(3)公私法关系的混合:这种关系兼有公法和私法关系的特点,两者有机融合在一起,很难分裂开来,如经济法律关系、劳动法律关系等。

  公法与私法分类的模糊性并不排斥市民社会中私人利益的相对独立性,亦即从法律关系角度区分公私利益具有一定的难度,但从抽象的政治哲学理论上进行公私划分在一定意义上仍是可行的。英美法系的一些学者等反对公私法的划分,但是他们在论述市民社会与政治国家的分野时,对个人与社会的对立却是持一种肯定的态度。近代西方的宪政理论本质上都是建立在个人主义之上,对私人利益的维护是其首要目标,法律上公益私益的一致性并不阻碍政治哲学上对于个人利益的重视。虽然今天的法律价值等级中,私人财产权的地位已不如以前,但施瓦茨认为,现实利益最终是存在于个人生活的利益当中,没有对私人财产的保护,要实现这一利益也是不可能的。同时他引用罗马教皇庇护十二世时的问语:“如果个人被剥夺了获取财富的希望,还能向他提供什么自然的刺激物呢?”[58]从此角度而言,个人利益与社会利益并不能构成完全对立的一对范畴。政治理论上关于个人与政府的关系的论述,其本意是为个人与政府之间的合理关系寻求一种坦途,使个人不受政府的过分干涉,而不是将其划分开来。因此,将个人财产权与国家权力进行比较永远是一种夸张。因为个人权利永远是以政府权力为基础的,不受国家保护而只是基于自然权利而享有的财产权,只是一种学究的空谈。如就市场经济的客观要求而言,私人应被赋予较大程度的自由,即私法自治原则,值得注意的是,市场机制对私人自治范围的扩大并不能代表私人能独立于国家权力,私人的自由和权利的确认只是国家适应具体经济体制向采取的一种不干预态度,国家之手仍无形中在引导和控制着经济的运行。所以,我们谈“私法精神”和“意思自治”不能忽视了这么一个前提,私法原则并不是自然规律,而是政治国家公共选择的结果。
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