2.近代私权神圣的理论依据

　　近代公法与私法鲜明界线的产生并为公众所接受，其主要原因之一是个人权利的出现，财产权成为一种最重要的私权，并一定程度上与政府相对立。实际上，罗马法本身只是作为一种法律上的补救办法和程序规则而发展起来，只是后来通过注释法学派以及评论法学派的改造才成为权利和义务的法律。[25]财产成为个人私域的屏障这一过程实际上是由近代启蒙思想家来完成的。17世纪早期的格劳秀斯、霍布斯和洛克等提出了“自然权利”和“天赋人权”的思想，这种理论的基础便是个人有生存、自由以及获取财产的权利，个人主义的流行使得在理论上有可能从个人权利的角度讨论正义问题。在个人自由和权利成为首要价值目标前提下，市民社会和国家正式开始分离，国家便成为私人之外的一个公共领域。18世纪法国启蒙思想家孟德斯鸠、卢梭等关于“分权制衡”、“主权在民”等原则确定了国家权力运行规则，其中孟德斯鸠的三权分立学说对于公法和私法的划分影响最大。孟德斯鸠的观点对法国大革命和美国宪法的产生具有重要的作用，意大利法学家吉安尼尼（Giannini）认为，在权力分立理论的推动下，采用孟德斯鸠的三权分立理论的具体形式，才使行政法得以正式降生，并延续至今。[26]关于个人权利和公共利益的区分，亚当。斯密的古典政治经济学的作用也不可忽视。依据古典经济学，个人的自由交易不仅满足了个人利益，而且促进了社会整体利益，政府的角色被定位于维持治安、组织国防、保障产权、执行私人间订立的合同，以及提供私人企业没有兴趣供应的“公共财”（Public goods），因此，公法成为一个与私法相对独立的领域，其专门规定政府的组织及其运作方法，并且保障公共的、集体的、社会的利益。

　　公法和私法在近代大陆法系划分的另一种重要原因是与大陆法系成文法典化倾向分不开的。大陆法系对于法律系统分类的浓厚兴趣，使公法成为私法部门之外的一种独立领域成为一个不可避免的现象。而相比较而言，英美法系最初则根本不存在公法与私法的概念，尽管宪法和行政法在英国相当发达，但公法作为一个法律部门一直未引起人们的充分重视，公法也并不被视为与私法对立的一个法律部门，英美法系国家把公法、私法的内容都溶入了普通法和衡平法之中。[27]就法院管辖和程序分类而言，英美法系法院系统基本上是统一的，各个法院既审理公法案件，也审理私法案件。实际上，依照孟德斯鸠的理论，司法权的分工并非不可避免。孟德斯鸠也从来没有提出过一套公法法院应当与私法法院分开而设的主张，他认为公法范畴里的案件是不宜审判的。[28]因此，两大法系立法的内在机制的不同决定了公法、私法分类价值的差别。英国法早期是在程序补救过程中形成的，从一开始就排除了理性主义的立法构建，这种模式在后来并没有改变。但大陆法系在近代受理性主义影响，立法者力图从宏观上警示人们：根据正义的社会观念应当承担什么样的权利与义务。这种方法被韦伯称之为“形式理性”，这种形式理性所产生的公法和私法划分体系在现代和当代受到了严峻的挑战。

　　二、当代财产权的公法化趋势及评析

　　（一）现当代“财产权公法化”趋势

　　本世纪以来，尤其是二战以来，随着国家对经济宏观调控能力的增强，公法不断入侵传统的私法领域，几个世纪以来法律确认的不受公法干涉的私人权利无一例外地受到公法上的限制，尤以财产权最为显著。如当代各国基于环境、交通、人口等问题的压力，均通过公法上的强制性规定对财产所有权的行使予以限制。在法国，一些重要的财产通过国有化途径被排除出个人所有权的标的范围。如法国1946年宪法就明确规定：“一切其经营活动具有国家公用事业或事实上的垄断性质的财产和企业均须成为集体所有权的客体。”1981年，法国左派政府实行新的国有化，明显地扩大了“国家公用事业”和“事实上的垄断”这些概念的适用范围。[29]在德国当代立法中，公法对私有不动产所有权的限制和剥夺也表现为二个方面：一是对私有不动产所有权的限制。如对于在自己土地上建筑房屋的所有人，法律规定其必须得到国家建筑规划部门的批准，同时土地所有人必须服从地方的建筑区域规划；对于处于自然纪念地、自然保护区和风景保护区的土地所有权，在行使方式上也受到限制；同时依据交通法，为了修建公共需要的通道国家可以征用私有土地，也可以在私有土地上设定公共交通需要的地役权。二是对土地所有权予以剥夺。依据德国基本法第14条的规定和解释，国家根据对社会所承担的责任，可以对土地所有权采取剥夺措施。[30]