（三）对若干反批评意见的再批评

　　物权行为理论将出卖人的所有权返还请求权转换为不当得利返还请求权，损害出卖人利益，牺牲交易公正，本系反对该理论者所提出的“最有见地”的一项批评。然而近年来肯定物权行为理论者对此批评作出了积极回应，其反批评意见的强度与力度超乎了否定物权行为者最初的想象，甚至有将否定物权行为者在此方面之论点“连根拔起”之态势。笔者认为，反批评意见“势头”虽旺，但本着上文确立之利益衡量守则，化解反批评，却也并非难事。以下，就对相关反批评一一辨析。

　　1、有学者认为，出卖人基于所有权要求返还与基于不当得利要求返还有时未有差别。如果标的物与买受人的其他财产混同，则所有权请求权与不当得利请求权同一效果；如果标的物为第三人取得或被毁损灭失，则出卖人只能主张不当得利。而既然两种请求权差别甚微，甚至根本上不存在两种请求权，则指责物权行为理论牺牲交易公平对该理论明显“不公平”[8].笔者认为，在出卖人与买受人之间本来就没有利益衡量的必要，第三人善意取得标的物以及标的物毁损灭失时进行利益衡量也全然没有价值。更为明确地说，所有权请求权与不当得利请求权“有时”（无须利益衡量时）没有区别，并不意味着“永远”（应当利益衡量时）没有区别。借助“有时没有区别”，论证物权行为理论符合交易公正，在逻辑上不可理喻。

　　2、有学者认为无因性原则之所以受到有违交易公正之指责，是因为在传统大陆法系财产法中，物权具有相对于债权的优先效力，排他性、追及性和永续性为物权特别是所有权的特征。但在近代社会背景下，债权成为财产权的常态，“拥有财产并非拥有物，而是拥有对他人的请求权即信用”，“债权已不是取得对物权和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动”[9]，债权因此获得了相对于物权的优越地位。特别是，物权的追及力在现代物权法体系中已无容身之地[10]，而除去追及力之物权更不可能比债权强到哪里。因此，无因性原则使原物权人变为债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流[11].我们的确不能否认，债权从近代法起就取得了优越地位，这种优越地位在现代民法表现得更加明显，即所谓财产法“由静到动”的趋势。但是，债权相对于物权的优越地位与物权法律效力强于债权之间并不存在无法调和的矛盾，前者是从宏观上看，债权法比物权法更受重视；后者则从微观入手，把握两种权利法律效力之强弱。而认为物权追及力在现代物权法体系中已无容身之地则多少有些武断，我们的确应当注意物权追及力因法律相反规定（如善意取得）而被不断排除的事实，但我们更应注意物权追及力之排除皆服务于善意保护、公示公信等立法政策之事实。既然不能否定追及力，又怎能否定物权在法律效力上的优先性？

　　3、有学者认为，在买卖交易中，出卖人既与买受人签定买卖合同并完成标的物交付，表明标的物对他而言并没有特别的使用价值，其真正目的在于获取以货币形式表现出来的物的使用对价或转让价金，如此依旧强调出卖人之所有权请求权有何必要[12]？笔者认为，出卖人将标的物用于买卖交易，表明其不在乎物之使用价值，但绝不表明其不在乎物之价值。当交易出现障碍甚至被法律否定的时候，期待的对价不能实现，难道出卖人意欲接受“偷鸡不成蚀把米”之局面吗？不承认物权行为，使出卖人保有所有权，也就意味着保住了标的物的价值。同时，出卖人基于所有权请求返还，也确立了其相对于买受人的其他债权人的优先地位，使其避免遭遇买受人破产的风险。

　　4、有学者认为，买卖合同（债权行为）无效时，出卖人往往有过错，而第三人通常无过错，从法理和法律追求的目标看，第三人比原所有权人更值得保护[13]，使出卖人保有所有权请求权并非明智。笔者认为，姑且不论“买卖无效时，出卖人往往有过错，第三人通常无过错”是否为生活的真实，即便果真如此，也不能作为通过物权行为理论否定出卖人所有权之理由。一方面，“第三人通常无过错”也就意味着第三人会有过错甚至是恶意与重大过失，从反批评者的逻辑出发，第三人恶意与重大过失时不应受保护，而遗憾的是，物权行为理论对此等第三人也提供了保护；另一方面，第三人无过错时，本就没有利益衡量之必要。不仅物权行为理论主张保护第三人，否定物权行为者也持完全相同的主张。故以“善意第三人保护”作为反批评的筹码，乃为“无中生有”式的批评。