现代交易规则应保护第三人利益，因为第三人是市场交易秩序的化身。从我国物权变动区分原则的“区分限度”和不动产登记的书面审查制度考虑，我国应建立不动产的善意取得制度。

    三

    在前面的讨论中曾提到罗马法中的“主观善意主义”和德国法上的“客观善意主义”。我国现行立法和实践中采取的是“主观善意主义”。但是对于第三人的善意采取什么标准来确定却存在争议，这给法官的判断带来了困难，也使司法实践中产生了许多不确定因素。如果采取“客观善意主义”由于不动产登记和动产占有是一种客观现象，第三人在物权取得时可以比较容易、清晰地知悉交易前手的状态。故依此为标准判断第三人对前手交易瑕疵的心态时，不但符合交易的常规，而且符合法理，而且更为重要的是，法官对于第三人的这种善意的判断也很容易把握。确立客观善意主义标准，并不是确立物权变动绝对不可撤销的原则。如果第三人对不动长登记或者动产占有心理有瑕疵，则其善意同样可以被推翻，其物权取得同样可以被撤销。从我国目前的立法来看，确立客观主义的善意判断标准已经有了良好的基础。我国《民法通则》制定时就已经确立了动产所有权的以转移表的物的交付为生效标准的原则，[ix]后来制的一些不动产法规，确立了不动产物权的变动必须登记的原则。

    对于善意的推翻要件，权利取得人主观的过失对善意取得效果的影响存在不同的立法例。有以一般过失而阻碍善意取得者，如日本；有须重大过失方可阻碍善意取得者，如德国、意大利、很显然，在维护交易安全方面，后一立法例是优于前一立法例的，加之重大过失相比一般过失的认定具有确定化优势，以重大过失为善意取得制度适用的出外条件是可取的。就不动产而言，将明知登记不正确和有异议登记排除出保护范围几乎为各国通例，这种出外效果与动产善意取得方面重大过失出外效果的规定基本相同，不同在于重大过失的认定或者说善意推定反证范围是限定的，没有动产善意推定反证事实广泛，其原因在于公示权利内容的明晰性问题。不过，作这种限制必然发生登记形成力的确认，与登记的善意推定逻辑存在冲突，因而，这种限制是没有必要的。据此，强调公示的公信力善意推定功能，意味着动产与不动产善意取得除外条件相同，即因重大过失而不知处分人无处分权而取得权利者不受善意取得制度的保护。

    最后，对于现在物权形式主义与债权形式主义之争，笔者认为，究竟是选择债权形式主义，抑或是物权形式主义，都只是立法者价值选择和法律技术构造的需要，并没有孰是孰非，孰优孰劣的问题。推翻一种现存的制度，并建立一种全新的立法模式，需要大量的人力、物力，精力与其放在推翻现存物权变动模式上，倒不如放在现存立法模式的框架之内的具体规则的设置上，以追求法律技术构造的合理性。

    注释

    [i] 参见梁彗星《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，136页。

    [ii] 参见孙宪忠《物权行为理论》，《中国物权法原理》，法律出版社2004年版，261－262页。

    [iii] 转引自「德」K·茨威格特、H·克茨，《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期。

    [iv] 参见张家勇《物权法区分原则的意义及其贯彻逻辑》，《民商法学》2003年第2期。

    [v] 尽管我国不采德国的物权行为理论，但是在善意的判断标准上，德国法的有关规则仍存在借鉴价值。