[案情]
     原告天台县龙养殖有限公司系专业从事欧洲鳗的养殖。被告天台县龙溪水力发电站系龙溪水库的管理人。原告在被告办公场所的大门口东北方向选址建造了养殖场。 该养殖场距龙溪水库的行洪道约100米。根据台水管（1997）24号台州市水利电力局文件即《台州市1997年度中型水库控制运用计划表》，被告所管理 的龙溪水库历史最高水位是399.31米，梅汛期（梅雨季节）与台汛期（台风季节）的限制水位均为398米，该水库的洪水调度方式为：库水位398.77 米以下开一孔（闸），库水位399.77米以上开三孔。1997年8月18日夜，11号台风影响天台县，由于降雨量较大，水库水位不断上升，被告在水位已 超过限制水位后才开始泄洪，具体泄洪时的情况如下：8月18日夜23：00时水位已是396米；8月19日凌晨1：00时水位为398.30米，已超过限 制水位0.3米；1：30时水位为398.70米；1：55时水位为398.90米，此时被告开中闸（一个孔）泄洪；2：00时水位为399.35米； 2：30时水位为399.80米；2：50时水位为400.00米，被告直接开三闸泄洪。由于被告直接开三闸泄洪没有通知下游，加上泄洪水量过大、过急， 致水从行洪道满至电站办公场所并从其大门冲出，冲走了原告养殖场中的价值3442388.20元的鳗鱼。此外另查明，被告在台风前曾擅自在行洪道中加高了 二级电站小拱坝1米，导致行洪不畅。案经天台县人民政府多次协调未果，原告遂诉至法院。

    [分歧]

    原告诉 称：由于被告对台风及洪水危害程度估计不足，在台风到达之前为谋取水电站最大发电量没有提前泄洪，在水库水位急剧上升时，又未尽通知义务，直接打开三闸泄 洪，致洪水无法正常排泄，冲出电站大门直接淹没原告公司所有的鳗池，造成原告重大损失，被告应当承担全部过错责任，请求判令被告赔偿原告鳗苗损失 3442388.20元及自1997年9月1日至实际赔偿之日的利息损失。

    被告辩称：97年11号台风系不可抗力的自然灾害，被 告泄洪是按照《台州市1997年度中型水库控制运用计划表》的，被告不存在过错。原告擅自在河道边上建造养殖场，应当预见到汛期到来河水会危害鳗场而 没有预见，且其亦未建防洪自保工程，原告自己的过错是明显的。而且被告的行为是具体行政行为，本案不属民事诉讼范围，请求驳回原告不合理的诉讼请求。

    [审判]

     一审法院认为，1997年11号台风影响天台县，由于雨量较大致被告所管理的龙溪水库水位迅速上升并超过限制水位，威胁水库的安全，被告采取开闸泄洪的措 施，因水量过大淹没原告养殖场并给原告造成损失的事实清楚。因水库水位上升威胁着水库的安全，被告为避免造成更大的损害而开闸泄洪，属于紧急避险。被告辩 称淹没原告养殖场系不可抗力所致缺乏法律依据，因被告的泄洪行为是体现被告意志的行为，不符合不可抗力的构成要件。同时被告辩称其泄洪行为是具体行政行为 因而本案不属民事诉讼范围，因此其并不符合具体行政行为的主体要件，被告应根据紧急避险的有关规定来承担民事责任。

    由于被告在台 汛期违反《中华人民共和国防洪法》的有关规定，在长达一个多小时里水库水位超过限制水位且仍在继续上升的情况下，一直未采取开闸泄洪的措施，直至水位已超 限制水位近1米时才开中闸泄洪，由于开闸过迟，水位一直上涨到超过限制水位2米，因此被告的过错行为是引起险情发生的原因之一。在发生险情后，被告又未按 照《台州市1997年度中型水库控制运用计划表》规定的调度方式进行泄洪，在开一闸后直接开三闸，又未尽通知下游的义务，致使行洪道上水流过急、水量过大 并冲出电站大门淹没了原告的养殖场，被告采取的避险措施明显不当。

    被告辩称自己是按规定的洪水调度方式进行泄洪且该计划表没有规 定可开二闸的情形，这与计划表的规定不符。如果不能开二闸，则库水位在398.77米以上399.77米以下无论如何也不能操作，因为此时均不符合不开 闸、开一闸或开三闸的情形，故被告辩称自己泄洪措施得当的理由不能成立。被告辩称原告未经河道管理部门批准而在河道边上建造养殖场以及原告选址在水库下游 建养殖场而未建必要的防洪自保工程，因而其自身存在着过错的理由缺乏事实与法律依据，因为原告的养殖场所在地不是被告行洪河道的管理范围，故原告建造养殖 场无需经河道管理部门批准。同时由于原告企业所在地也不是属于受洪水威胁地区，被告主张原告在水库下游选址建造养殖场必须建防洪自保工程缺乏法律依据。因 此原告对此事件的发生没有过错。但鉴于本案属紧急避险且险情的引起含有自然因素，故被告应当依照《中华人民共和国民法通则》第129条的规定对原告的损失 承担适当的民事责任。结合本案发生的实际情况，被告宜赔偿给原告整个损失额的50%较为妥当。原告主张被告应赔偿其全部损失，本院无法支持。故判决：由被 告天台县龙溪水力发电站在本判决生效之日起二个月内赔偿给原告天台县天龙养殖有限公司人民币1721194.10元。

    宣判后，原、被告双方不服，均提出上诉。

     法院经审理认为，1997年8月18日夜间至19日凌晨，由于11号台风进入天台县境内，降雨量过大，导致龙溪水电站管理的水库水位不断上升，有一定 的自然灾害因素，确系事实。但被告事先未及时泄洪，直至水位超过限制警戒线1米左右时，才开启中闸泄洪；在该水库水位超过警戒线2米时，又在未及时通知下 游有关单位的情况下，采取直接开3闸泄洪措施。由于洪水流量过大过急，加上被告的二级电站小拱坝加高1米，造成行洪受阻，水位上涨，冲入原告的养殖场，造 成原告重大经济损失，被告有过错，依法应承担相应的民事责任。被告上诉称其开闸泄洪是执行政府的行政命令，不是自主行为，由此造成的经济损失不应由其承担 及其不可能尽通知义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。原告上诉称应由被告承担全部责任的理由也不能成立，因为本案的发生的确有自然因素，原判适用紧急 避险的有关法律及司法解释正确，但判令被告赔偿原告５０％的损失额，显然不足，应予纠正。故判决：一、撤销台州市中级人民法院（2000）台民初字第8号 民事判决；二、由上诉人天台县龙溪水力发电站赔偿给天台县天龙养殖有限公司人民币2347992元。此款应在本判决生效之日起10日内履行完毕。