一、金融机构及其工作人员背职犯罪的概念及种类?ニ?谓“背职”是指从事公共事务的机构及其工作人员，不忠于职守或违背自己的职责义务，致使国家、社会、他人的利益遭受损害或者面临威胁。不忠于职守包括三种情况：1?毙形?人无视职责要求，不良地履行自己的义务，玩忽职守使国家、社会公众的利益受损或者处于不安全的状态；2?北称?诚实的公职品德，利用职务之便以权力谋取私利；3?崩挠弥叭ㄇ址腹?家、社会、他人的合法权益。这三种情况都可能发生在金融机构及其工作人员中，但我国刑法对金融机构及其工作人员实施的这三种行为并不称作背职罪。刑法第八章有关于渎职罪的规定，渎职罪与背职的行为有共同的地方，即都是违背了“正当行使职责的义务”。但二者又有明显的不同，刑法中以“渎职罪”论处的只限于第八章所规定的诸种情况，背职的行为则不仅限于这些，因为，凡是违背正当行使职责的义务的行为都是背职。刑法第八章中唯一可与金融机构工作人员的背职行为挂钩的是第397条“国家机关工作人员滥用职权或玩忽职守”的行为。但本条的主体是国家机关工作人员，而商业银行中在第一线从事具体操作的职员如储蓄所的代办员很明显并非国家机关工作人员。但他经手管理着公共财产，也就是说，他有对这些钱款的管理职权，他同样可能滥用手中的管理权，故意或过失地不履行管理权。

    我们在这里研究的不是刑法分则第9章国家机关工作人员的渎职犯罪，而是金融机构或金融机构职员特殊的“渎职”行为。为了便于区别，本文特意使用“背职”一词，以说明我们是站在广义的角度对金融这一特定领域的一种现象的描述。凡是金融机构的职员偏离职务要求、背弃职责义务、违反职业品德的行为都是背职。对这些背职的行为，我国《刑法》都有相应的条款规定，但没有将它们归并列设统一的“背职犯罪”专章，而是通过考察行为主体、行为方式和危害结果，把各种金融机构人员的背职行为分散到不同的类罪中去了。如金融机构的工作人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，依其主体资格的不同，适用法条也不一样：如果是国有金融机构的职员则按第八章“贪污贿赂罪”中第382条、第383条处理。如果是非国有金融机构的职员则按第五章“侵犯财产罪”中第271条第1款处理。同样，金融机构及其工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费的，如属国有金融机构人员，按第八章中的第385条、第386条之贿赂罪处理，如属非国有金融机构职员，则属于第三章第163条第1款、第2款的情况。再如，挪用本单位或客户资金的，如果是国有金融机构职员，按第八章之第384条处理，如非国有金融机构职员则按第五章之第272条第1款处理。在我们看来，这些行为都是一样的背职。它们的犯罪诱因、社会危害性以及防范措施的设置，不因其主体资格的不同而有所差异。为研究之便，将它们统称为“背职犯罪”似乎更合适一些。

    具体说来，金融机构及其工作人员的背职行为是指金融机构及其工作人员的贪污行为（包括构成贪污罪的行为、受贿的行为、挪用金融资金的行为）和其他背职的行为。根据我国刑法的规定，这些行为既可能由其职员单独实施，也可能由金融机构实施。

    （一）金融机构及其工作人员的贪污行为

    受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。这是立法者关于“贪污罪”的定义。构成“贪污罪”必须具备三个“特定条件”：1?毙形?人具有国家工作人员的身份；2?彼?必须是利用职务上的便利，即因其职务职责的要求得以经手、管理公共财务、国有财产；3?彼?非法占有的是公共财产（国有财产也是公共财产）。凡是我国国有银行的工作人员将不属于自己所有的财产非法据为己有，符合这三个条件的就构成贪污罪。