纵观德、日刑法学者对于这一问题的看法，主要有肯定、否定、折衷三种意见。肯定 说如德国学者麦耶、日本学者坂本英雄等认为被履行的义务包括道德义务；折衷说如日 本学者森下忠认为，被履行的义务不能仅仅只是道德义务，但也不以法律义务为限，与 法律有某种联系的义务即可；否定说如德国学者格拉斯、日本学者木村龟二等认为被履 行的义务只能是法律义务而不包括道德义务。

    领会学者们的研究成果，笔者认为要回答“刑法中的义务冲突是否包括道德义务与法 律义务的抵触”，必然要联系刑法中的不作为犯罪所违反的义务的来源这一问题。因为 ，义务冲突的成立通常是以一方义务应当履行而不履行作为前提的。对于“义务的来源 或者根据”问题，刑法理论界也同样存在三种观点。例如，日本法学家指出：作为义务 应当属于防止产生构成要件结果的法定义务，不能单纯把它认为是道德义务。⑨（注： 参见福田平、大冢仁：《日本刑法总论讲议》，辽宁人民出版社1986年版，第61页。） 但也有学者主张对不作为犯罪所违反的义务进行实质的、扩展的解释，从而涵括了道德 或道义上的义务。例如，日本刑法学家牧野英一认为“不作为的违法性问题也得从违反 公序良俗中去寻找。”“即使依据法律的各条款的解释，仍不能判断作为义务的时候， 应当依据法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。这种从公序良俗中推导出的不作为 犯罪的作为义务的关系明显将不作为的作为义务从法律义务扩展到了道德义务。⑩（注 ：参见陈兴良主编：《刑事法评论》第三卷，中国政法大学出版社1998年版，第209页 .）

    我国刑法理论也有类似的分歧，不过最近主张依照我国的国情和刑法所体现的精神可 以拓宽义务根据的来源已经成为有力的学说。即将传统刑法理论中认为的三个义务来源 （前三个）扩展为五个：（1）法律上的明文规定；（2）职务上和业务上的要求；（3）行为人 的先前行为。（11）（注：参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989 年版，第99页。）（4）自愿承担的某种特定义务；（5）在特定场合下，公共秩序和社会公 德要求履行的特定义务。（12）（注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1 999年版，第173页。）针对第五种情况，有的学者进一步阐述：在一般的场合，刑法所 保护的社会关系处于危险状态，只要不是在场人的行为引起的，刑法便不要求他履行排 除和采取措施避免危险的义务；但是，在特定的场合、关系和条件下，刑法则要求其履 行这种义务，在不损害自己较大利益且有能力履行义务的基础上，他不履行这种义务从 而造成严重后果的，也应当认为是犯罪的不作为。（13）（注：参见马克昌主编：《犯罪 通论》，武汉大学出版社19 99年版，第172页。）

    联系到义务冲突理论，我们发现，即使那些主张“道德义务与法律义务相抵触时，不 能成为刑法上的义务冲突问题”（14）（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法 大学出版社1998年版，第148—149页。）的学者，在解释其论点的过程中，又在一定程 度上寄予了某种认可：“一般来说，法律义务除了法律明文规定的义务之外，还包括能 够从法律秩序的整体中推导出的义务。”（15）（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》， 中国政法大学出版社1998年版，第148—149页。）依笔者的理解，从法律秩序的整体中 推导出来的义务就是亟待上升为法律义务的道德义务。