（二）义务权衡的实践标尺

    德国学者格拉斯将义务冲突中的行为人的行为分为两种情形加以分析。一种是行为人 对被履行的义务选择错误，另一种是行为人对被履行的义务无法选择。行为人之所以会 选择错误，可能是由于行为人对义务高低序位的不知，或者是行为人缺乏正确选择的期 待可能性，从而阻却行为人的责任。在无法选择的情况下，行为人不能衡量哪个义务更 重要。无论是出于“不知”还是出于“无奈”，都说明需要理论为实践提供一个实在的标准。

    按照有的学者的论述，义务高低的确定是一个比较复杂的问题。一般情况下，可以根 据不履行义务所构成犯罪的法定刑的轻重来判断，法定刑重的就表明其侵害的权益重要 ，相应的义务价值就高。但是，这一认定标准并不能适用于所有情形。在某些情形下， 不履行法律义务所构成的法定刑低一些的，也可能是价值更高的义务。加上有些法律义 务并非规定在刑法中，不履行这种义务，法律往往只是规定要依法追究刑事责任，而没有规定相应的法定刑。（21）（注：参见刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版 社1998年版，第158页。）更何况对于相当一部分人来说，并非具备进行法定刑比较的知 识水准。

    一些日本学者主张从义务的强弱来权衡，并提出了较为具体的规则。他们指出作为义 务的强弱，取决于作为义务与合法权益的关系：其一，合法权益所面临的危险越紧迫， 负有作为义务的人的作为义务程度就越高；

    反之，合法权益所面临的危险越弛缓，负有 作为义务的人的作为义务程度就越低。其二，作为义务人与合法权益或合法权益主体之 间的关系如何。这里的“关系”并非从亲疏关系上言，而是就作为义务人在防止合法权益受侵犯的情况下所处的地位而言，或者说，是指合法权益对作为义务的依赖程度。其 三，履行作为义务的容易程度。“成立不作为犯除了要求作为义务外，还要求有作为可 能性。但没有作为可能性时，也就没有作为义务。”（22）（注：（日）平野龙一：《刑法 总论I》，有斐阁1972年日文版，第154页。）

    还有的学者从合理犯罪的概念入手，得出两个可以操作的技术原则：第一，如果在选 择两难中，其中的选择所导致的罪过是不可弥补的，而另一种选择所导致的罪过是有可 能弥补的，那么应当选择那种可弥补的罪过而避免那种不可弥补的罪过；第二，如果两 种选择所导致的罪过都是不可弥补的，那么应当选择比较有积极结果的一方。（23）（注 ：参见赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1995年版，第156页。）笔者理解这里所说的 罪过并不是单纯的主观心理状态，而是包括客观危害后果在内的总称。并认为所谓“可 以弥补”到是一个可以预测并且可以量化的物质状态，它提示我们必须意识到有的东西 不可以弥补，比如生命，失去后不能再生。虽然这不是专门为解决义务冲突所提出的办 法，但其思路却独辟蹊径，给我们探讨义务冲突的权衡问题提供些许启示。

    审视了上述学者们权衡义务的具体标准，笔者感觉到义务高低、强弱、轻重的比较实 质上是一个义务程度的权衡，当然离不开对义务的价值判断。如上所述，对于法律这座 大厦来说，价值取向的顺序排列将会因为社会的需求不同而有所侧重。因此，不可能找 到一个抽象的一般的标准，而应该根据具体事态，按照法秩序整体的精神作出正确的判 断。尽管如此，归纳上述学者的见解，我们还是可以得出处理一般的义务冲突时的某些具体的建议。即在行为人遭遇义务冲突时，应当考虑以下三个基本因素：（1）义务的紧 迫性。这是义务冲突的本质反映。两方的义务都是急需履行的，但是，相对而言，还是 能够比较出轻重缓急的。当合法权益所面临的危险越紧迫，负有作为义务的人的作为义 务程度就越高，这是做出取舍的决定因素；（2）义务的可弥补性。这是针对两种义务中 ，其中一方具有不可弥补性而言的。尽管它的直观“利益”权衡结果可能较另一方轻微 ，但是由于具有不可补偿性，因而，在义务履行的选择中，具有优先性。如果两者都具 有“不可弥补性”，则又重归于“高低”、“轻重”的比较。（3）义务的可实施性。也 可以理解为履行义务的容易程度。有的义务虽然明显重要，行为人也深知其应当所为， 但是，受主观上的能力以及客观上的条件限制，不得不放弃这一义务。