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法学中亟待修正和补充完善的几个问题
www.110.com 2010-07-15 08:30

    刑法学和其他部门法学比较,体系完整,理论成熟。表现在刑法教材上,就是各种版本的教材体系、内容相似。特别是权威性教材所持的体系、观点,被奉为通说后,就极难更改。尊重权威是必要的,但是不能盲从。我国刑事立法的变化,国内外刑法学研究的成果,国外刑事立法的动向,都应该及时反映到教材中。这一切要求变革,已然和应然之间的反差,迫切需要刑法学界百家争鸣,对一些通说重新认识,或者认同,或者修正,或者补充完善,达成更广泛的共识。笔者将自己在刑法学备课过程中思考的几个问题冒昧提出,权作引玉之砖。

    一、犯罪既遂的标准

    犯罪既遂的标准,关系到犯罪既遂和未遂的区分,关系到对犯罪分子的量刑,是刑法学的一个基本问题。

    犯罪既遂的标准,通说是“犯罪要件齐备说”,或者称之为“既遂的构成要件说”。我们认为通说是不正确的。①犯罪构成理论是我国刑法犯罪论的基石,它是决定某一行为能否构成犯罪的唯一标准,是区分此罪与彼罪的唯一标准。因此它不可能又成为区分某一具体犯罪行为形态的标准,这是逻辑学关于分类标准原则的基本要求。②犯罪构成要件是否齐备,决定某一行为是否构成犯罪,这是犯罪构成理论定罪作用的体现。构成要件不齐备,该行为不构成犯罪,这在区分犯罪未遂既遂时根本行不通,犯罪未遂既遂问题不属于是否构成犯罪的范畴。③犯罪构成要件包括客体、主体、客观方面、主观方面等四个要件,如果说要件不齐备,到底是缺少哪个要件呢,通说没有给出明确的答案。

    犯罪既遂的标准是什么呢?我们认为仍然应该在犯罪构成理论中寻找答案。以犯罪构成理论分析未遂既遂的差别在那里呢?显然二者在犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面并无区别,不同之处是犯罪客观方面。犯罪客观方面包括危害行为、危害结果、危害行为和危害结果之间的因果关系、犯罪时间地点等其他内容。未遂和既遂的差别又只能是危害结果的差别。因此我们说,危害结果是犯罪既遂的标准。试想,杀人罪中,人死亡与不死亡不就是行为结果的不同吗?奸淫幼女罪中,性器官接触与不接触不也是行为结果的不同吗?破坏交通工具罪中,是危及还是没有危及交通工具的安全不也是行为结果的不同吗?危害结果的发生,标志着犯罪行为的完成,也就是说犯罪达到既遂状态。如果说现有的危害结果理论尚不能担此重任,那就要求我们共同来完善。

    结论:犯罪要件齐备说不能作为犯罪既遂的标准,犯罪结果说才是犯罪既遂的标准。

    二、阻却身份与期待可能性

    刑法教材关于行为人身份的内容不多,一是在犯罪主体中,讲到特殊主体,是指除了行为人具备刑事责任年龄和刑事责任能力外,还需要具备一定的身份。如国家工作人员、家庭成员身份等。二是在共同犯罪中,讲到“共同犯罪成立与构成身份、影响刑罚轻重身份和排除行为犯罪性或者可罚性身份”。在解释盗窃犯和其他人一起销赃时,为什么盗窃犯不构成销赃罪,其他人却要构成销赃罪?通说对此解释有二种观点,一是认为这是吸收犯关系。即盗窃犯本人的盗窃行为吸收了他的销赃行为。二是认为这是阻却身份或者排除行为身份的体现。即盗窃犯的身份阻却了他自己构成销赃罪。但是这二种观点好像仅仅是个结论而不是解释,我们可以继续问,为什么盗窃行为能够吸收销赃行为呢?为什么盗窃犯的身份能够阻却成立销赃罪?

    这一问题的合理解释可以运用期待可能性理论。该理论由1897年德国法院“癖马案”判决引申而来。经过众多学者多年研究,期待可能性理论体系基本完整和成熟,已为部分国家刑法所承认,有些国家司法部门普遍采用。我国刑法教材对该理论未涉及,只有相关专著、论文作过简略介绍,但总体上研究不够深入。
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