Ⅲ、反腐败

　　1.出发点

　　腐败是国家和社会的“癌细胞”，是“内部的敌人”，是法治国家民主躯体上的“破坏性毒素”， 是对国家和社会的决定担负者（entscheidungstrager）的值得信赖性的“基础性削弱”，是蔓延各国的有组织犯罪的“赘疣”-并且所有这些现在都成为“日常的事情”：这些只是经常关于国家和经济中的贿赂和贪污的报道所提示的其多种特征中的一部分。鉴于正在严重化的紧急状态，正像今天在世界范围内关于腐败的危害性和与其作斗争的必要性所观察到的，德国的政策也不能再无动于衷了。这种努力表现在最近的1997年8月20 日的“反腐败法”（kbg）之中。（注：联邦法律公报1997年1第2038页（bgbl·1997is. 2038）。）它修改了德国刑法典的一系列规定或者规定了一些新内容。下面阐述一下它所带来的发展。

　　2.1997年的反腐败法的新变化

　　a）扩大已有的犯罪构成

　　与反腐败法相联系的，是贿赂构成要件的一般性扩大。这首先表现在刑法典第11条第1款第2项的公务员概念上，这一公务员概念对刑法典第331条以下的贿赂构成要件的运用来说具有核心意义。 这一概念被如此地扩大了，以致于在运用私法的权利和组织形式时把公共机关的任务移交给其的人也被视为公务员。（注：在联邦法院在其早期的判决中没能决定机能的考察方式之后：参见联邦法院刑事判决第38集，第199 页（203/204）。关于这一问题领域，也参照下述3（Ⅲ3）。）

　　进而，通过宽缓在德国刑法教义中称为“不法的约定”这种利益和服务行为之间的关系，而扩大了受贿和行贿（刑法典第331条第1款及第333条第1款）的基本构成要件，以致于今后不再需要证明为利益的提供进行了具体的回报。（注：m·korte：《用刑法手段与腐败作斗争和保护自由竞争》（bek＠①mpfung der korruption und schutz desfreien wellbewerbsmit den mitteln des strafrechts），nstz 1997年第513—525页（514 ）；w ·j ·schaupetsteiner： 《反腐败法》（das korruptionsbek＠①mptungsgesetz）， 载《犯罪侦查学》 （kriminalistik）1997年，第699—704页（700）。）

　　另外，在刑法典第331条以下中还明显地包括着所谓第三者馈赠，即，公务员要求或者被约定不向他自己提供服务，虽然判例（注：说示见tr＠②ndle［脚注（10）］，第331条页边码11a.）-超越了法律原文-至今都要求公务员的自利行为。

　　b）为保护自由竞争而设置的新的犯罪构成

　　为了针对业务往来中由于悬赏和腐败而进行的限制竞争的约定而保护竞争，刑法典规定了新的一章，即第26章“危害竞争的犯罪”。但是，其涉及的并非全新的规定，实质上是把其他的法律如反竞争限制法和反不允许的竞争法纳入了核心刑法之中，这样做是鉴于这些犯罪的严重性而强化人们的意识。尽管刑法典第299 条包括这里所涉及的众多事例，但是，在德国刑法中仍旧没有规定关于私人经济领域里的一般的贿赂犯罪构成。

　　c）提高刑罚幅度

　　反腐败法也在贿赂犯罪的领域总体上较轻地提高了刑罚幅度，这是考虑到了增强了的问题意识和相关的法益处于较高的等级。例如修改了刑法典第331条第1款中的“接受利益”的刑罚幅度：以前规定的是两年以下的自由刑或者罚金，现在规定为三年以下的自由刑或者罚金。

　　d）财产刑和被扩大的没收

　　刑法典新的第338条关于财产刑（刑法典第43条a）和被扩大的没收（刑法典第73条d）的规定， 遵循的是在当今的刑事政策性讨论中出现的关于行业性或者群体性实施的贿赂和贪污的极为重要的倾向：一方面涉及到特殊预防的目的，即，通过剥夺其所需要的资源来消除犯罪性组织的建立和存续；另一方面是要经常口号性地把一种思想加以强调：“犯罪是不允许得到酬报的！”