过去的放火罪的表述不具有一种真正的基本构成要件,表述的只是一个被认为是混乱的(注:与此相应的,是f·haft:《刑法各论》 (strafrecht besonderer teil),第6版,münchen 1997,第264页。)体系,对此新的表述(第306 条以下)对已有的条文进行了富有意义的和符合目的的新规定。
c)一些条文的废除
第六次刑法修改法所废除的条文有刑法典第217 条规定的杀害婴儿。在将母亲在生产中或者生产直后将非婚生婴儿危害的行为特许化时,应该考虑到“母亲在心理上的例外情况”。(注:tr@②ndle[脚注(10)],第217条页边码1;也见eser,载sch@②nke/schr@②der[脚注(5 )],第217条,页边码1.)因为在我们今天的时代,如果一位妇女生产了一个非婚生的婴儿,也不会社会性地将其与非难性或者甚至摈斥联系起来,就像这可能出现在历史的立法者面前一样。所以,几乎不可能再谈到一种特别的“心理上的例外情况”-至少在这种视角下。这种规定已经不能与堕胎法相适应,堕胎法正好使妇女在“例外的情形”中可以就她是否愿意足月生产一个婴儿提前作出决定。
在至目前为止的形式中,立法者也废除了刑法典第236条的规定,根据该规定,基于十八岁以下未婚妇女的意思但是不是基于其有权教养者的意思而将其“诱拐”以便与她发生性行为者是可罚的。对此,立法者既要考虑社会中已经变化的性道德,同时又不忽视对父母的监护权加以保护。根据新文本的刑法典第253条第1款第1项的规定,用暴力、 威胁或者诡计将十八岁以下者从其父母处带走的行为仍然是可罚的;这也适用于将(与犯罪人非亲属的)儿童(也是十四岁以下的未成年人)从其父母处带走或者扣留的情形,而且,即使没有使用上述强迫或者欺骗手段。
d)仍然存在的规则漏洞
不应该不提到的是,在一些问题上立法者尚无勇气进行早已迟误的改革。这特别表现在对医疗性侵犯的法律解释上,现在只有通过身体伤害这种不适当的构成要件(刑法典第223条) 以一种极不充分的和有争议的方式才可能包括医疗性侵犯。(注:参照eser,载 sch@②nke /schr@②der(脚注5),第223条页边码27以下。 )在第六次刑法修改法设计案中所规定的治疗新规则(第229条、第330条)受到批评之后,(注:参照freund[脚注(78)],第475页以下。) 它最终被完全放弃了。 不过,由于已经生效的1997年11月5日的移植法,(注:联邦法律公报1997年Ⅰ第2631页(bgbl·1997is.2631)。 )至少存在着关于从活着的和死亡的捐献者身上进行器官移植这一实践上极为重要的领域的部分规则。
3.最后的评释
与第六次刑法修改法所设定的目标相联系,刑法理论工作者于1997年2月在马尔布尔克(marburg)为了对这一法律设计案作出共同的评价进行了讨论,其结论基本上是肯定的。(注:详见freund[脚注(78)],第469页以下。)但是, 关于立法者事实上在何种程度上通过其方案中已经变成法律的部分成功地实践了所设定的目标,还需要根据这些新规则是否也在实践中得到证明来检验。
但是,现在已经能够提出的是,德国的立法者通过第六次刑法修改法为刑法典分则的现代化和统一化采取了早该采取的行动。(注:关于最近的修改法的其他具体内容,参见t·h@②rnle:《第六次刑法修改法对刑法典分则的最重要变更》(die wich-tigsten @④nderungendes besonderen teils des stgb durch das 6.gesetz zur reformdes strafrechts),载jura(juristische ausbildung)1998年,第169 —182页;g·st@①chelin:《第六次刑法修改法-追求和谐、大的改革和更严厉的刑罚》(das 6. strafrechtsre- formgesetz- vomstreben nach harmonie,groβen reformen und h@②heren strafen), stv 1998年,第98—104页;g·wolters:《第六次刑法修改法》(das 6.gesetz zur reform des strafrechts),jz 1998年,第397—400页。)
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