公务与劳务的区分对于确定国家工作人员职务犯罪意义重大。我们认为,其根本区别在于,劳务不具有国家权力性、职能性和管理性。从事劳务的人员不是国家管理意义上讲的管理者,而是被管理者。国有单位中的收款员、售票员、营业员、推销员等,尽管也经手、管理国有财物,但他们所从事的职业活动,是在管理者的组织、领导、监督、管理之下进行的,因此,不能将这类人员归入刑法意义上的国家工作人员范围之内。
国家工作人员从事的公务活动属于国家公务,具有以下特点:第一、管理性。国家公务活动是相关单位依照法律、法规、规章对其应当承担和执行的事务,进行组织、领导、监督、检查、办理等具有管理性的活动。第二、职权性。国家公务活动一般都是在一个机关、单位内部从事事务管理的职能部门中,由具有一定职务的工作人员,依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的统一。任何公务人员不论职务的高低,权力的大小,既然是要管理事务,都必然和必须赋予其一定的职权,包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。对于国家公务人员来说,其一切权力都直接、间接来自于国家,即表现为公共权力的直接运用。没有相应的职务权力,不可能实现对社会的管理,也不可能保障社会在有条不紊的状态中向前发展。因此,国家公务活动表现为职权性的管理活动。
通过以上分析,我们得知国家工作人员所从事的公务应当是一种职权性的管理活动,其具有公权力的性质。那么,公立医院的医生开具处方的行为是否属于行使职权,进而具有管理性呢?笔者将从临床医生处方权力的来源、行使方式及行使后果来加以分析,从而确定其行为性质。
三、医生的处方权分析
1、处方权的来源。我们认为,医生开具处方的权力是基于其作为医生的身份而具有的,应当是医生行医权的一部分。行医权是医务人员从事业务活动的一种资格,医生行医权的获得是通过医务人员参加考核、获得准入、经过申请、得到聘用而实现的,因此,行医权的取得是基于“医生”这个职业,而非某部门或单位赋予的某种职务而产生。不仅公立医院的医生具有处方权,个体诊所、民办医院等所有医疗机构中的执业医师均依法享有处方权。
2、处方权的行使。医生行使处方权的过程很简单:患者去医院就医,医生根据病情对症下药,开具处方,患者按照处方去售药处买药。那么,是否可以认为对药品销售情况起决定作用的就是医生的处方呢?问题并没有那么简单。在我国相当多的公立医院,进药一般是由药事委员会研究决定。一所医院的药事委员会通常由院领导、药剂科领导、临床科室主任组成。药事委员会作决策时,一般先由科室主任提出需购哪些药品,经集体研究后,再由院领导决定。由此可以看出,临床医生一般并不直接参与药品的采购,其仅具有开具处方时的药品选择权,即使医生为了拿到回扣而在处方中重复选择某种药品,也并不能决定该药品达到预定的销售水平,因为医生并不能决定患者的就诊人数,同样,开具处方的医生也不能决定患者去哪儿购药,因为我国目前的药物销售方式采取的是市场模式,除医院内部的售药处,还有医院外的各大药店都可供患者选择。
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