另外一种意见认为，在强奸犯罪场合，参与者虽然未有效阻止共犯的行为，但是只要他中止了个人的犯罪行为，即可使被害女性免遭重复奸淫的侵害，如仍对该人以既遂评价，与罪刑相适应原则不符。故认为，对共同犯罪情况下犯罪中止成立要件的把握，既要考虑一般共同犯罪的情况，又要注意刑法创立该项制度的意旨（即鼓励犯罪分子及时停止犯罪）。因此，要件不能强求一律。在属于实行犯的强奸犯罪这种特殊场合，个人虽然没有有效阻止共犯者的行为，但只要他自己有效放弃了奸淫行为，同样符合“犯罪中止减免刑罚”这一制度鼓励犯罪分子悬崖勒马、防止犯罪后果扩大的立法目的。

　　中级法院的二审裁定采纳了上述第二种意见，判称：一审判决对张某以强奸罪共犯认定，有轮奸情节、属于犯罪中止，按照轮奸的法定刑适用刑法关于中止的规定减轻处罚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，被告人张某上诉理由不能成立，据此，驳回了被告人张某的上诉，维持原判。

　　三、简要评论

　　首先，检察机关对该案张某的成功追诉，既是检察机关坚决贯彻“严打”方针、切实履行法律监督职能的一个具体成果，它又体现了检察机关视案件质量为生命、严把审查起诉关、狠抓公诉案件质量的法律理性。公安机关对张某不予刑事追究，显属不当，无论对该案张某的行为如何认定犯罪形态，都不能无视张某与顾、孙两人之间的共同犯罪故意和共同危害行为。

　　其次，两级法院采纳检察机关的指控意见，对被告人张某减轻处罚判有期徒刑5年，从结果上看并无不当。本案行为人张某经追诉、公诉后，两级法院采纳检察机关的指控意见，认为二人以上共同轮奸，属于严重侵犯妇女人身权利的暴力犯罪，当予重罚；在共同犯罪中，张某个人在参与共同犯罪过程中有效放弃了个人的奸淫行为，使被害女性免遭重复侵害，此节在处断时予以考虑符合刑法精神。故以张某犯强奸罪、具有轮奸这一重刑情节和中止这一减轻情节，在确定应当适用较重法定刑（10年以上幅度）的同时，依法减轻处刑（3至10年幅度），判处有期徒刑5年。此一判决，仅仅从结果上看，符合罪刑适应原则，因而是公正的。

　　再次，本案公诉和审判阶段对被告人张某犯罪形态的认定，从刑法关于共同犯罪和犯罪中止的规定看，在逻辑上存在着一定的欠缺。

　　不可否认，在我国刑法学界，对共同犯罪案件是否存在个人单独的犯罪中止问题，学理解释一向众说纷纭，并无定论，司法解释亦未涉及。具体个案所遇相关问题，端赖承办机关和承办人员秉持法律理性，小心求证，谨慎判断，不枉不纵，以求得公正处理。对个人单独犯罪，无论是学理解释，还是司法实务，并无争议，均以自动放弃犯罪或自动有效阻止犯罪结果发生为中止成立的法定要件；而在共同犯罪的情况下，个人中止的成立，一般而言，以有效阻止所有共同犯罪人的犯罪行为或者有效防止共同犯罪结果发生为要件。然而，在强奸犯罪场合，参与者虽然未有效阻止共犯的行为，但是只要他中止了个人的犯罪行为，即可使被害女性免遭重复奸淫的侵害，如仍对该人以既遂评价，在法定刑幅度内量刑，判决的结果可能与罪刑相适应原则不符，这也是一个事实上存在的问题。而此一问题正是各种歧见发生的原因。

　　无论如何，按照共同犯罪的法理，在轮奸犯罪中，如果部分共同犯罪人已实施奸淫既遂，则共同犯罪均已既遂，所有参与共同犯罪者均应负完全的刑事责任。将参与者个人放弃奸淫的行为认定为犯罪中止，与刑事法理的逻辑不符。因为这样认定犯罪形态，蕴含着一个不可克服的矛盾：一方面，既然认定本案是共同犯罪，则所有参与者的行为属于共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为（从预备开始到奸淫完毕）均与共同犯罪的结果有原因力（不管他本人有无实施奸淫），每个人的意志均对共同犯罪有支配力，每个人在共同犯意支配下的行为造成的结果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂（只要不存在超限行为）；另一方面，在认定系共同犯罪的同时又认定共犯中的个人可以成立犯罪中止，则意味着该人在共同犯罪中有单独的犯罪构成，他只对自已单个人的犯罪构成负责，只要自己在犯罪中放弃了与在单个犯罪中属于犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。这样的话，就使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出来，同时也就必然意味着司法机关割断了该人行为与共同犯罪结果的因果关系、否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。因此，尽管从罪刑适应的角度看，量刑结果公正，然而，司法判断的求证过程有违法律的逻辑，则是美中不足。