2、 行政处罚显折合公正。凡法律、法规规定了法律责任的,其
立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不
是一般意义上的合理和公正,而是通过法律形式固定下来合理和公正,
即注入了国家意志的、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公
正,就是违背了国家意志,即不符合立法本意,这实质上是滥用自由
裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚,可依据公
正原则予以变更。
3、 拖延履行法定职责。由于有不少法律、法规未规定行政机关
履行法定职责的期限,因而何时履行法定职责,行政机关便可以自由
裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则,如果违反这一原则,
或者出于某种不廉洁动机,而拖延履行法定职责,也是不正确地行使
了自由裁量权,人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。
三、关于衡量行政执法行为的标准
现在普遍存在这样一种观点:行政机关行使自由裁量权的行为,
不产生是否违法的问题,只有是否适当的问题。这实质上是关系到衡
量行政执法行为的标准问题。
前已述及,自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力,
因此,行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是
以成文法为本位,《宪法》第 5条规定了法治原则,即强调依法办事。
因此,衡量某项行政执法行为的标准,只能看其是否合法,不合法即
违法,这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛
开是否合法不谈,只讲是否适当,必然增加了执法活动的主观随意性、
独断专横,甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护,从而
丧失执法的公正尺度,以致行政法律、法规的权威性受到动摇,更重
要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见,这种衡量标准的多元化
是不可取的。只有在那些无法可依的情况下,作出的行政行为(非行
政执法行为,与自由裁量权无关),才有是否适当的问题。
笔者认为,合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件:
( 1 )在法律、法规规定的范围内;( 2 )符合立法本意。那种在
法律、法规规定的范围内实施行政执法行为就是“合法”的观点。是
对“合法”的曲解。如果不符合立法本意,即不符合法律、法规授予
这种权力的目的。即便在法律、法规范围内,也是不合法的,所产生
的法律后果是应当撤销或变更具体行政行为。《行政诉讼法》将滥用
职权和拖延履行法定职责都视为违法行为,正说明了这一点。但是,
将显失公正的行政处罚(实质上是滥用职权的一种特殊表现形式)又
视为合法性的一种例外情况予以规定,又反映了立法时的矛盾。笔者
对此问题的论述,意在对自由裁量权应加以限制,并非要否认自由裁
量权存在的价值。
四、自由裁量权存在的客观依据及利弊
无论在任何一个国家,行政执法的自由裁量权都是存在的,区别
在范围不同和监督方式不同而已。从我国的国情出发,考察行政执法
中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的,这对完善行政执
法,正确行使自由裁量权有着重要意义。
1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理
的范围非常广泛,这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复
杂,发展变化的各种具体情况。为了使行政机关能够审时度势、权衡
轻重,不至于在复杂多变的问题面前束手无策,错过时机,法律、法
规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权,从而灵
活果断地解决问题,提高行政效率。在现代社会中,必然要加强行政
管理,讲效率,因而行政机关的自由裁量权也会越来越大,这对行政
机关积极主动地开展工作,提高行政效率是有利的,但也容易产生弊
端──滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、
武断专横,导致“人治”,就必须对自由裁量权予以一定的限制。
2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又
一决定因素。由于我国是一个幅员辽阔、人口众多的大国,各地区的
政治、经济和文化发展很不平衡,社会习俗、生活方式也有很大差别,
法律、法规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别,
对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此,从立法技术来看,
立法机关无法作出细致的规定,往往只能规定一些原则,规定一些有
弹性的条文,可供选择的措施,可供上下活动的幅度,使得行政机关
有灵活机动的余地,从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进
行行政管理。但是,法律条文的“弹性”与执法的“可操作性”却容
易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”,那么法律实施的效益
就要大打折扣。(注3) 这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权
谋私的重要根源。
值得一提的是,一些资产阶级国家的行政法学者认为,昔日消极
的“依法行政”,在今天应有新的解释,即所谓“依法行政”并不是
指行政机关的任何活动都需要有法律的规定,而是指在不违反法律的
范围内,允许行政机关有自由裁量权,即具有因时因事因地制宜的权
力。也就是说,行政机关的活动并不限于现有法律明定范围,只要不
违反法律仍被视为符合法治,这不仅不予“法治”相矛盾,而且是对
它的发展和补充。因为,原来讲法治,主要从消极方面考虑问题,即
主要是防患行政机关滥用职权。其实,法治也有积极的方面,即保障
行政机关有效地行使职权,以维护法律和秩序。这种理论在资产阶级
法学界正日益得势。(注4)
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