关键词： 行政立法/民主/参与/沟通/协商

　　内容提要： 在行政立法中引入沟通与协商机制，既可以在理论层面上夯实行政立法的合法性基础，也可以在现实层面上指导建构行政立法的参与及监督机制。为充分体现行政立法的民主精神，使行政立法中的沟通与协商常态化，须在公开、参与、听证和协商等方面作出进一步的努力。

　　一、行政立法的双重困境

　　基于防止封建专制复辟和保障人之自主生活的需要，在17、18世纪，西方的法治理念应运而生。法治乃基于人民的同意而进行的统治，它意味着“除经人们同意在国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配;除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖或任何法律的约束”，① 建立在民主基础上的法治有效地解决了公共权力统治的合法性基础问题。因为“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地既与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”② 然而，20世纪中期以降，伴随着行政国家的来临，世界各国行政立法的迅猛发展，在某种程度上已经修正了传统法治国家的构想。

　　行政立法，从广义上说，是行政机关创制普遍性法律规则的活动，或者是指由行政机关创制的普遍性法律规则。行政机关享有立法权，是由现代立法活动的复杂性、专业性和灵活性所决定的。为了应对复杂的现代社会问题，行政机关绝不能只是简单、机械地充当议会制定法的执行机构，而必须因应时势之需，进行某些创造性的行政活动，“通过行政立法，补充法律的空白内容，加以适当的内容，使法的目的更加具体化，以更好地实现法的目的。”③ 其结果是，今天统治我们的已不再是民选机关基于人民的同意而制定的法律，而主要是由行政机关制定的各种规范。无论是在数量上还是在对人们实际生活的影响程度上，民选的立法机关制定的法律都已经逊色于行政立法，“立法和司法权已经成为行政武库中的主要武器”。④ 尽管行政立法也会受到各种制约和监督，但是在本质上，行政立法仍然是行政机关意志的体现，甚至是行政首长意志的体现。这样一来，在传统法治理论的框架下，“行政立法就是一个不得不予以容忍的祸害”。⑤ 因为人们至少可以从理论和现实两个层面上提出如下的质疑：

　　第一，人民为什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范，行政立法的合法基础何在?行政立法是否破坏了现代宪政的根基之一——三权分立?

　　第二，在行政立法数量日益激增、内容日趋复杂化和技术化的背景下，如何对行政立法进行有效的监督和控制?

　　第一个问题属于行政立法的理论困境，第二个问题属于现实困境。我们有义务正面回应这些质疑，仅仅用“存在的就是合理”之类的思辨性话语来解释也许并不适宜。

　　就行政立法的理论困境而言，构成行政立法的理论障碍主要是两个：一是分权，二是民主。具体而言：立法权与行政权的关系问题;民主参与和行政意志的关系问题。

　　按照传统的三权分立理论，立法权是议会的专有权力，行政机关岂可越俎代庖?这也是行政立法在美国产生之初曾遭到普遍反对的原因所在。在当时的人们看来，“三权分立的宪法原则的基本点是权力的专有性，三种不同的权力分别授予三个政府部门……立法机关不能行使行政权和司法权;行政机关不能行使立法权和司法权，司法机关不能行使行政权和立法权。”⑥ 遵照三权分立原则，立法和司法系统之外的机关不能被授予立法权和司法权。立法机关“不能授出被授予的权力”成为反对行政立法的人们所普遍信奉的格言。其实这个问题解决起来并不复杂。因为三权分立的真正精髓在于分权以制衡，如何因时制宜、因地制宜分权才能达到最佳的制衡效果才是问题的关键。一味的关注行政权与立法权的界定和划分只是一种皮相之见。毕竟“立法与行政之间所存在的只是一个模糊的界限，想当然地以为它们是两种形式上根本不同的权力的看法是错误的。”“企图在两者之间划出一个清晰的界限则是比较早期的政治学理论中一个因不切实际而无法实现的宿愿”。⑦ 一味固守行政权和立法权之间的泾渭分明是一种毫无意义的作茧自缚。

　　真正有难度的理论难题是如何弥合民主原则与行政立法之间的鸿沟：人民凭什么要服从一个非民意机构制定出来的法律规范?对于这个问题，学界采取了回避的态度，转而从效率等其他角度切入来论证行政立法存在的合理性和必要性。其论证的策略说白了就是：你说你的，我说我的，就是不接你那个话茬。

　　鸵鸟政策终归不是个办法。我们应该正面地回应，也许这种回应并不成熟，但毕竟是有益的尝试。其实，如果我们能够对民主机制作更宽泛的理解，问题的解决可能会简单一些。民主制度保证的是人民对立法的参与权，具体地说就是人民选举自己的代表组成立法机构制定法律。这种权利在宪法上表述为“freedom to state(接近国家的自由)”，⑧ “to”在此作“接近”解。问题在于， 采用首长负责制的行政机关是否就是不可“接近”的呢?凭什么我们就断言“接近”只有一条途径——选举人民代表?如果我们对“to”、对“接近”作更现实的理解，问题就会迎刃而解。民主构成了法治的合法性基础，因为它提供了一个“接近”国家立法权的途径。对于议会，人民可以通过选举人民代表的方式来“接近”立法权，对于首长负责制的行政机关，由于组织结构的原因决定了人民可以通过其他的方式来“接近”，来“参与”。我们认为通过制度化的沟通和协调机制，同样可以保证人民对与行政立法权的“freedom to state”，因而可以用于奠定行政立法的合法性基础。

　　行政立法现实困境的关键在于：在行政立法数量日益激增、内容日趋复杂化与技术化的背景下，如何对行政立法进行有效的监督和控制?从最一般的意义上讲，人类已经创造的控制行政立法的方法主要有三种：一是立法控制，即由立法机关规定行政机关行使立法权时必须遵循的标准，行政机关未遵循此等标准而制定的法规范，立法机关可以撤销;二是司法控制，即通过控制行政立法，确保行政立法不违反宪法和授权法;三是通过完善行政立法的程序，强化社会公众对行政立法过程的参与控制行政立法。既然是现实困境，当然要立足于中国的现实来分析。就中国现实而言，前两种方法的有效性和可行性都存在问题。由人大对行政立法活动加以监督和控制，路数虽然“正宗”，但是以中国人大的组织力量而言，应付大量的立法活动尚显吃力，而让其承担起繁重而艰巨的行政立法监督职能显然并不现实。由人民法院来进行监督和控制，虽然备受学界推崇，但是由法院对行政立法进行高规格的司法审查，短期内亦恐难以实现。画饼毕竟不能实实在在充饥。因此，我们认为较为可行和现实的方法可能是第三种：通过完善行政立法的沟通和协调程序，强化社会公众对行政立法过程的参与控制行政立法。