作为公法责任上两种重要的制裁形式，行政处罚与刑罚处罚之间既存在着本质的区别，又具有极为密切的联系。当同一违法行为不仅严重违反规范，而且“情节严重”，触犯刑律时即构成行政犯罪行为。行政犯罪的这种双重违法性又决定了其责任和处罚的双重性，即既要追究其刑事责任，给予刑罚处罚，又要追究其行政法律责任，进行行政处罚〔1〕。只有这样，才能全面追究犯罪分子的法律责任， 有效地打击和预防犯罪。但是，目前在处理行政犯罪行为的实践中，却存在着诸如“以罚代刑”或者“只刑不罚”等不合理的现象。产生这些不合理的现象固然有多方面的因素和影响，但笔者认为，最根本的原因是未能在立法上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接起来。在立法的内容上，行政处罚和刑罚处罚各自适用的范围还不够清晰，责任的轻重也不够协调。譬如，作为行政处罚的劳动教养，其期限为1至3年，比作为刑罚的管制和拘役还严重，形成两者之间的严重不协调，这种不协调直接导致行政权与司法权分配的不协调，权力主体角色的错位。在立法的形式上，目前我国主要采用依附性的散在型立法方式，分散设置在行政法律中的刑事罚则往往只规定对某种行政犯罪行为依照或比照刑法典、单行刑法的规定追究刑事责任，甚至只笼统规定“依法追究刑事责任”，而没有直接规定罪名和法定刑。结果刑事罚则不具体，不明确，以致有法难依，适用混乱，难以从总体上使行政处罚和刑罚处罚很好地衔接，在一定程度上造成了“以罚代刑”。因此，如何在立法内容和立法形式上使行政处罚和刑罚处罚相互之间有机地衔接起来，既是一个理论问题，又是一个亟待解决的现实问题。本文拟就这一问题作初步探讨。

　　一、行政处罚与刑罚处罚在立法内容上的衔接

　　在立法内容上衔接行政处罚与刑罚处罚，包括两个方面，一是确立二者的适用范围以使之相衔接，二是协调二者的处罚轻重以使之相衔接。

　　(一)适用范围的确立

　　确立行政处罚与刑罚处罚的适用范围，即对违法行为何种条件下应设定行政处罚，何种条件下又应设定刑罚处罚?这是立法内容中首先应予明确解决的问题。

　　我国现行立法一般从以下三个方面来具体确立二者的适用范围：〔2〕(1)情节轻重。例如，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第3条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑或者拘役， 并处5000元以下罚金;情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处1万元以下罚金;情节较轻的，依照治安管理处罚条例第30条的规定处罚。”(2 )数额多少。例如，根据《关于惩治走私罪的补充规定》，走私货物、物品价额在2万元以上的，由海关没收走私货物、物品和违法所得，可以并处罚款。走私货物、物品价额在2万元以上的，则除情节较轻的以外，都应当作为走私罪处理。(3)后果大小。例如，我国刑法第187条规定的玩忽职守罪，就是以“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”作为区分刑事违法和行政违法标准的：具备这一危害后果的，就构成刑事违法，应予刑罚处罚，否则就是行政违法，应予行政处罚。基于以上三个方面，我国现行立法在一定程度上明确了二者的适用范围，但仍然不够清晰，难以避免二者在立法上的重复、脱节，在执法上的“以罚代刑”。我们考虑，行政处罚与刑罚处罚各自适用的违法行为，即行政违法行为和刑事违法行为之间既有相同的一面，又存在着质的区别。因此，在立法上确定行政处罚与刑罚处罚的适用范围，既要考虑违法行为在情节、数额和后果方面量上的因素，更要考虑行为的质上的因素，即根据违法行为的性质和类别确定哪些领域的行为应适用行政处罚，哪些领域的行为应适用刑罚处罚。因为有些违法行为的社会危害性并没有因量上的明显变化而使该行为的惩罚性发生变化，如杀人、放火、强奸、抢劫、爆炸等恶性行为，其危害性的大小，不能改变行为的应受刑罚性;而有些违法行为不论其危害性有多大，也难以达到刑罚制裁的地步，如剽窃、抄袭他人作品的行为，卖淫嫖娼的行为等。另外，加上刑罚的严而少用，行政处罚的轻而相对用之频繁，因此，并不是任何种类的违法行为都可以分成两节，即情况重的那一节适用刑罚，情节轻的这一节适用行政处罚。从目前我国的情况来看，对经济领域或者民事领域的违法行为应多用刑罚和民事责任，少用或者不用行政处罚。民事责任制裁大量的、经常性的在平等主体之间产生的经济或者民事违法行为，刑罚则制裁严重破坏经济秩序的行为。这样可以增大经济活动的自由度，又不致放纵明显的越轨行为。实践证明，以“罚款”为主要形式的行政处罚在这些领域的作用甚微，对严重的违法行为来说是“罚而不止”，对一般的“违法”行为是“不罚而止”，使得经济活动既缺乏生气，又无秩序可言。而对那些诸如市政管理、计划生育管理等领域中的违法行为，以及属于无被害人或被害人自愿的违法行为，则应适用行政处罚，少用或者不用刑罚处罚〔3〕。

　　二、行政处罚与刑罚处罚在立法形式上的衔接

　　在立法形式上，行政处罚与刑罚处罚往往是相互依存而非截然分开的，其主要表现是在规定行政处罚的行政法律中附属规定刑事罚则的内容。这就存在着这些法律中的刑事罚则如何与刑法典及其他刑法规范相衔接的问题，即行政处罚与刑罚处罚在立法形式上的衔接问题。合理地解决这一问题，对于更好地协调行政处罚与刑罚处罚具有重要作用。

　　目前，我国在行政法律中规定刑事罚则主要依附于刑法典，即它们必须依附于刑法典才有其存在的意义，离开刑法典，这些刑事罚则就无从发挥作用。这种将刑事罚则分散地设置于行政法律之中，且必须依附于刑法典才有意义的立法方式，称为依附性的散在刑立法方式。它主要又可以分为三种情况：一是原则性规定刑事罚则，即在行政法律中笼统规定对某种行为依法追究刑事责任。例如，《会计法》第29条规定：“单位领导人和其他人员对依照本法履行职务的会计人员进行打击报复的，给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二是援引性规定刑事罚则，即直接援引刑法中的某个具体条款。例如，《未成年人保护法》第52条第2款规定：“虐待未成年的家庭成员，情节恶劣的， 依照刑法第182条的规定追究刑事责任。”三是比照性规定刑事罚则， 即类推规定对某种行为比照刑法某一条款追究刑事责任。例如，《专利法》第63条规定：“假冒他人专利……情节严重的，对直接责任人员比照刑法第127条的规定追究刑事责任。”