上述事实二审除认定一审证据外，还有如下证据为证：

　　1.邮电部电司(1996)3号《关于公布已批准进网的部分电信终端设备的通知》。

　　2.彭金花申请开业登记表。

　　3.永盛电讯行工商营业执照。

　　4.现场照片。

　　二审判案理由

　　娄底地区中级人民法院认为：永盛电讯行在没有获得经营许可证和工商营业执照的情况下，经营移动通讯终端设备，且销售无进网标志、无进网许可证或无批准文件的移动电话，均属非法经营，依法应当处罚。被告娄底地区邮电局对黄志东作出处罚决定，认定处罚主体错误，程序亦有不当之处，一审判决撤销正确，但没有判决被告重新作出具体行政行为不妥。上诉人上诉部分有理，相应予以采纳。

　　二审定案结论

　　娄底地区中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项和第(二)项、第五十四条第(二)项之规定，判决如下：

　　1.维持娄底市人民法院(1996)娄法行初字第49号第一项。

　　2.撤销娄底市人民法院(1996)娄法行初字第49号行政判决第二项。

　　3.由娄底地区邮电局重新作出具体行政行为。

　　二审案件受理费100元，由娄底地区邮电局和彭金花各承担50元。

　　评析

　　《湖南省通信市场管理办法》第八条规定，“移动通信终端设备的销售和维修业务实行经营许可证制度”。第三十条第(四)项规定，经营者不得“生产、销售、维修无进网标志、无进网许可证或者无批准文件的通信终端设备”。永盛电讯行没有办理工商营业执照和经营移动电话许可证，并在临街货架上印写“移动电话批发零售”广告，销售无进网标志、无进网许可证或无批准文件的移动电话，其行为违反了通信管理规，亦违反了工商管理行政法规，系非法经营。

　　被告查处本案时，永盛电讯行尚未取得任何许可证，永盛电讯行属谁经营，从登记途径不能查证。询问黄、彭二人，其可能存在担心处罚的心理，亦可能不敢或不愿如实陈述。在此情况下，被告如疏于注意经营主体，只看表面现象，不究实质问题，则可能导致认定处罚主体错误。认定处罚主体错误，被告将当然承担败诉之后果。被告查处本案时，以永盛电讯行招牌上印有黄志东移动电话号码，彭金花讲老板不在，而认定黄志东为处罚主体有失轻率。事实上，彭金花曾向被告陈述永盛电讯行属其经营，但被告疏于注意，没有查证;事后永盛电讯行工商营业执照载明负责人是彭金花;黄、彭在一审中也一致陈述永盛电讯行属彭所有，由此可看出，被告认定黄志东为处罚主体错误。权衡考虑，本案以认定永盛电讯行为处罚主体为宜。因为处罚永盛电讯行，行政法律责任的承担必然指向其明示的或者不明示的经营者。认定永盛电讯行为处罚主体，断无认定失误之虞。

　　永盛电讯行违法经营移动通信终端设备事实存在，应当处罚。被告对其进行通信行政处罚具有法律依据。但被告认定黄志东为处罚主体错误;责令停止经营，却没按《》第四十二条的规定告知当事人的听证权利，也没有组织听证，且作出处罚决定前以没收清单代替扣押清单，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项规定，被告的处罚决定应当撤销，由被告重新作出具体行政行为。

　　综上，一审判决撤销被告处罚决定正确，但没有依法判决被告重新作出具体行政行为不当。二审鉴于永盛电讯行存在违反通信行政管理法规的行为，具有可罚性，判决撤销处罚决定，由被告重新作出具体行政行为是正确的。