二、侵权

　　对网上侵权行为而言,侵权行为地的地理位置的确定同样面临难题。一方面,通过链接可以使侵权行为地由一个网址变为多个网址;另一方面,因一个侵权行为所致的损害结果,可能发生在有因特网联系的任何一个国家。

　　由于网络的全球性、开放性和虚拟性,使地域与国籍在网络环境下变得模糊和不重要,因而传统的以地域和当事人的国籍为管辖权基础的原则在电子商务案件中适用困难或根本无法适用。

　　对于侵权,海牙国际私法会议的《民商事纠纷的国际管辖权和外国判决的承认与执行公约》(草案)第10条规定了“侵权行为发生地”和“损害结果发生地”两项管辖原则。 [17]尽管该两原则能否贴切地适用于网络环境中的侵权,专家们尚有争议,但侵权行为发生地的法院的管辖权还是得到认可的, [18]只要没有证据证明侵权行为人无法合理预见其侵权后果或类似结果。同样,如果侵权行为被害人在侵权行为发生地国拥有惯常居所,则不论侵害结果发生于任何国家,侵权行为发生地国法院均有管辖权。其他情况下,则应由损害结果发生地法院行使管辖权。

　　当然,对于该公约第10条第1款中规定侵权行为结果地规则,特别是“除非被告证实其不能合理地预见到该作为或不作为会在该国导致同样性质的损害”的规定,在网络环境下其证据的列举是相当困难的。有专家就指出,网址的运作就如同报纸一样,是世界范围内发行的。如果有人将诽谤信息上载到一个特定网址,他应当能合理预见在世界的任何地方都将能够阅读到该信息,但是,他无法预计会有多少复制品,以及这些复制品将发布到什么地方和范围。同样,在网络环境下侵权行为发生地的确定,有时也是相当困难的。

　　从确定管辖权的角度看,网络环境的一个最主要的特征是,确定当事人的具体位置是非常困难的,甚至在有些情况下是不可能的。有鉴于此,一些学者提出,侵权纠纷管辖权不应以固定的规则确定在唯一的法院。 [19]

　　从一些国家的实践来看,在有关诽谤、造谣、侵犯知识产权的纠纷中,许多国家的法院以网址本质上是被动(passive)的而行使管辖权。 [20]最近,德国最高法院裁定,任何网络出版商,不论其国籍是否是德国,只要在其网站的网页上出现纳粹或大屠杀的有关信息,且在德国能够进入该网页,均应承担德国刑法上的刑事责任。 [21]在此之前是只有网络材料源自德国的网络出版商才承担该刑事责任。意大利法院对意大利公民基于张贴于意大利境外的主机网址上的言论和图片而提起的诽谤纠纷主张了管辖权。在雅虎拍卖纳粹纪念品案中,法国法院对位于美国加州的雅虎公司行使了管辖权,因为法国公民能够进入该公司在美国设立的网站上的网页进行交易。

　　在美国,涉及互联网纠纷管辖权的原则在不同的州及不同的发展阶段是不同的。在互联网发展初期,在有些州以公司在该州拥有被动网址(passivewebsite)而行使管辖权,但随着互联网的发展,这种确定管辖权的原则逐渐被新的管辖权原则所取代,后来的实践则逐渐趋向于采取对主动型(activity)的网址实施管辖权的原则。如在嵌入系统有限公司诉指令系统有限公司案(InsetSystemInc.v.InstructionSetInc.)中,原告是康涅狄格州的一家软件公司,被告是马萨诸塞州的一家科技公司。1996年原告在康涅狄格州法院起诉,声称被告在互联网上设立的站点使用了inset.com的域名,从而侵犯了其商标权。被告认为康涅狄格州法院对该争议没有管辖权,其理由是,被告在该州既无雇员又无经营机构。但法院主张被告设立的网站可以被康涅狄格州在内的世界各地的人们访问,且该州有约1万人可能访问了该网站,其网站上的广告也构成了对康涅狄格州的重复商业招揽(solicitationofbusiness),根据该州“长臂”法案和最低联系原则,法院拥有管辖权。 [22]而其后的本苏桑饭店公司诉金案(BensusanRestaurantCorp.v.King)更是明确了这种“主动”因素。在该案中,原告是纽约州一家著名爵士乐俱乐部“蓝记号”的拥有者,被告是密苏里州一家同名俱乐部的经营者。

　　被告利用自己在密苏里州的网站为其“蓝记号”俱乐部作广告。原告向纽约州法院起诉被告侵犯其商标权和进行不正当竞争。纽约州法院认为,拥有一个可被全世界访问的网站并不构成管辖的基础,如果被告没有故意针对纽约州的“进一步行为”(additionalactivity),并且从纽约州获取利益,就不构成对纽约州的最低联系,因而拒绝行使管辖权。 [23]在此案中,纽约州所指的“进一步活动”可理解为前案中康涅狄格州法院所言的“重复商业招揽”。另如,在赛博销售有限公司诉赛博销售有限公司(CybersellInc.v.CybersellInc.)案中,位于亚里桑那州的原告和位于佛罗里达州的被告是两家同名公司,原告向亚里桑那州法院起诉,称被告侵犯其商标权。法院认为根据该州“有意接受”标准,有必要对被告的网址作出定性,由于法院认定被告的网址为被动型网址,故拒绝行使管辖权。上诉法院的进一步解释是被动型网址不构成法院地的营业活动,因而,亚里桑那州法院拒绝管辖是正确的。 [24]1997年,宾夕法尼亚州地区法院在著名的Zippo案(ZippoManufacturingCo.v.ZippoDotCom,Inc.)中发展了确立互联网纠纷管辖权的一个新模式:弹性衡量标准或滑动标尺标准(slidingscaleapproach)。即,在特定地域越活跃(active)的网址越容易被该地法院找到行使管辖权的基础。Zippo案的法官是如此主张的:“网络使得人们仅通过一台桌面电脑就能与世界各地进行商贸往来。随着这一全球性革命的出现,有关网络属人管辖权适用范围的法律的发展正处于起步阶段,相关的判例还很少。然而,对现存判例和资料的审查揭示了能否行使符合宪法规定的属人管辖权直接与企业所进行的网上交易活动的性质和质量相关。这种交流程度的分析与早已确立的属人管辖权原则是一致的。滑动标尺的一端是被告明显地利用网络进行商务活动的情况,如果被告与非本地的居民签订合同,约定通过网络反复传送电子文件,那么,法院行使管辖权是适当的。滑动标尺的另一端是被告仅仅在网站上发布信息的情况,该网址能被非当地(非当地法院管辖区域)的使用者所访问。一个仅仅由于有人通过其网站给对其有兴趣的人发布消息而消极存在的网站并不构成行使管辖的根据。滑动标尺的中间地段充塞着交互性网站,在该类网站用户可以与主机相互交换信息。在这种情况下,只有证明了交互性的程度以及确定交换信息的商业性质后,才能决定法院是否能行使管辖权。” [25] Zippo模式确立后曾在美国广为引用。然而仅两年后,出现了新的确定互联网纠纷管辖权的标准。至2001年,虽然美国法院并没有完全放弃Zippo模式,但已开始倾向使用一种更宽泛和以效果为基础的模式。法院不再考证网址的具体特征和它的潜在影响,而是聚焦于该网址在管辖地产生的实际效果。如在Mattel有限公司诉奇异服饰案中,纽约州法院基于在该州的一个交易而行使了管辖权。该法院认为,是否具有属人管辖权有赖于交易的水平和性质。 [26]在布莱基诉大陆有限航空公司案(Blakeyv.ContinentalAirlines,Inc.)中,被告航空公司的一个居住在西雅图的雇员声称其同事利用该公司的电子公告牌(electronicbulletinboard)对其进行网上诽谤而要求损害赔偿。新泽西最高法院以被告发布诽谤电子信息并知道该信息将在新泽西发布而主张了管辖权。法院认为侵害结果的期望地或意欲该侵害被感知地是法院主张管辖权的合理因素。 [27]目前的最新实践则体现出将该二者结合应用的趋势。