关键词： 间接持有/ 证券权益/ 所有权 /证券权 /准据法

　　内容提要： 间接持有是国际证券持有的主流模式。在间接持有证券的权益性质界定方面，主要存在两种方式：一是将其纳入经过扩展的所有权范畴，二是专门为其创制新的权利形式。在跨境间接持有证券的法律适用方面，相关中间人所在地原则(PRIMA)正获得日益广泛的接受。随着中国证券市场逐步对外开放，间接持有尤其是跨境间接持有将日益增多，但目前对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。

　　一、问题的提出

　　现代证券市场是一个复杂的功能集合体，包含多种不同流程，其运作有赖于多种服务系统的配合和支持。从最基本的层面看，这个集合体包括两大类功能系统，即证券交易系统和证券登记结算系统，前者构成证券市场运作的“前台”(front office)，后者则被称为证券市场运作的“后台”(back office)。证券登记结算是证券登记、托管和结算的总称，这些功能相互区别而又密切联系，共同为证券市场的高效和安全运行提供后台支持，而证券登记则是后台运作的基础。证券登记是指记录证券的权属并编制证券持有人名册，对证券持有人持有证券的事实加以确认，实质上是对证券权益的带有一定强制性的认定。证券登记可以由证券发行人自行办理，但更为常见的是由获得主管部门批准和注册的专门机构来进行，后者提供的名册是持有发行人证券的法律依据。

　　所谓证券持有方式，正是就证券的实际投资者同发行人的关系而言，取决于如上所述的证券权属登记。由于发行人同实际投资者之间关系和持有层级的不同，形成了直接持有和间接持有两种持有体系。为交易和过户便利而创设的间接持有方式，虽然出现较晚，但已成为国际证券持有的主流模式。然而，对于间接持有方式下的证券权益性质和法律适用，则由于各国法律传统和实践需求的不同，并未形成一致的界定，而是选择了不同的诠释路径。对于正在逐步开放证券市场、间接持有实践日益增多，而相关法律定位又尚付阙如的中国而言，研究证券间接持有的国外实践和法律规则，进而对间接持有证券的权益性质和法律适用加以清晰界定，无疑已成为不容回避的紧迫课题。

　　二、证券间接持有制的基本内涵

　　在传统证券市场上，投资者自行持有实物证券，其名字直接记录于发行人的证券持有人名册，发行人能够清楚的知晓实际投资者的身份及其持有情况。投资者通过持有证券(对于无记名证券而言)及/或记录于证券持有人名册(对于记名证券而言)，对证券享有直接、独立的所有权，进而拥有发行人的股东或债权人的身份，而无需借助中间人(intermediary)的协助或证明。这就是证券直接持有方式(direct holding of securities)。传统的直接持有方式与实物证券相联系，在证券交易中需要将证券凭证实际交付给买方或其经纪人，并填写和使用相应的过户文件。这种交易方式一直延续到20世纪60年代后期，直至交易量的剧增超过了后台系统的承受能力，导致华尔街著名的“文档危机”。危机后的反省促成了中央存管系统的建立，即将实物证券统一存放于全国性或国际性的中央存管机构(CSD)，以其帐簿划拨代替证券的实际交付，实现证券的非移动化，从而缓解文档工作压力，提高交易和结算效率。