相反,将上述传统方法应用于间接持有制却是举步维艰。最大的困难在于,在间接持有制中援用传统理论时,需要采取所谓的“透视”方法(“look through” approach),即透过层层中间人,溯及发行人、登记簿或是实物证券凭证。对于非替代性账户,由于证券中间人为其客户分别开立账户,指明特定客户所持有的证券,故此可以确定特定证券的归属,透视方法尚有用武之地。然而,正如上文已经指出的那样,非替代账户实质上是直接持有的变种,并非典型意义上的间接持有;间接持有制下的普遍实践是混合和可替代账户。对于可替代账户,透视理论可以说是束手无策,因为实际投资者的信息只记录于其直接中间人的簿记中,其他层级的中间人或者发行人的登记簿中都不会记录特定投资者的证券权益。这样,如果投资者或其担保债权人试图在任何更高层级主张其证券权益,都会因缺乏权益记录而难以获得支持。
不仅在基本问题上难以协调,透视理论在间接持有制下还存在一些实际操作困难。例如,投资者往往会将包含不同国家发行的证券的多样化证券组合中的权益用于提供担保,这样,按照透视理论,担保权人需要为每一笔交易满足不同国家的担保成立要件。此外,即使采用透视方法,到底适用何国法律规则仍然是不确定的:是发行人所在地,登记簿所在地,还是证券凭证所在地?再者,即便担保权人知晓何种系属公式将得以应用,也可能因难以获取必需的信息而无法实际确定连接点。[22]
上述种种困难使得透视方法难以满足证券市场各方参与者对交易确定性的要求,从而在间接持有制下面临根本性的困境。
(二)PRIMA及其立法实践
传统方法在适用于间接持有制时的困境使得采用新的法律适用方法成为必要。新方法应该既能反映间接持有的现实,又遵循一条得到普遍认同的冲突法原则,即所有权问题的准据法应当是所有权记录的所在地、从而也是涉及所有权的指令能够被有效执行之地的法律。在基于可替代账户的间接持有系统中,投资者的权益记录保存在与其有直接关系的证券中间人处,对投资者的证券权益的出售、设质或任何其他处分均会反映在直接中间人的簿记中。基于此,合乎逻辑的结论是将直接中间人所在地作为证券权益问题的物之所在地。这种方法便是所谓的“相关中间人所在地原则”(place of the relevant intermediary approach, PRIMA)。相较于传统方法,PRIMA最大的特点和优势在于,将投资者在其证券组合中的所有相关权益置于同一国法律之下,即使不同证券的发行人和证券凭证位于多个不同国家。这样,交易各方便得以事先确定何国实体法将支配其权利和义务,而免于承担不合理的迟延。
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