比较特殊的是B股和QFII的问题。目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股,同A股一样实行直接登记和直接持有制度;对于境外投资B股,则允许采用名义人登记,即允许间接持有。1995年国务院《关于股份有限公司境内上市外资股的规定》第22条规定:“境内上市外资股的权益拥有人,可以将其股份登记在名义持有人名下。境内上市外资股的权益拥有人应当依法披露其持股变动信息。”据此,中登公司2002年《关于落实中有关B股账户业务补充通知》第7条规定:“境外投资者可以名义持有人的名义开立证券帐户。” 据此,我国存在证券间接持有的实践。然而,在现行法律、法规和规则中,却未对与间接持有相关的实体法问题(如间接持有证券的法律性质)和冲突法问题(如间接持有证券转让、质押等的法律适用)作出规定。尽管因为目前B股市场的规模和重要性较小,这些问题尚不突出,但随着我国证券市场对外开放程度的日益加深,上述问题的意义将日益突出,必须给予足够的重视。
相比之下,对于合格境外机构投资者(QFII)持有A股股份的处理方式则颇为有趣。由于现行《证券法》规定,A股帐户只能由中国自然人或法人开立,[35] 且未授权任何部门作出例外规定,因此目前中登公司“曲线救国”,采取由合格投资者、托管银行和境内证券经纪人在证券帐户上联合署名的作法,并规定合格投资者对帐户内的证券资产享有权利。[36] 联合署名的方式介于直接持有和间接持有之间,不妨称之为准间接持有。这种作法虽然规避了《证券法》的限制性规定,但从权属公示的角度看却是颇不严谨的,使得证券持有关系混淆不清。妥当的解决方式是在修改《证券法》时,对该条款作出例外规定,因为现在看来这只是一个技术性问题,并不存在制度障碍。
(二)规则完善
《证券法》修订草案(全国人大财经委2005年4月20日向全国人大常委会提交稿)对此问题作了与上述分析一致的处理。修订草案第158条第1-3款依次规定:(1)投资者应当以本人的名义在证券登记结算机构开立证券帐户;(2)投资者开立帐户,必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件,但国家另有规定的除外;(3)经国务院证券监督管理机构批准,证券公司可以受托持有法律、行政法规规定的证券,成为证券的名义持有人。这一修订除将QFII投资A股市场的既成事实合法化以外,也为将来中国证券市场对国外投资者的进一步开放预留了空间。更为重要的是,修订草案规定证券公司可以成为证券的名义持有人,适应国际投资者间接持有证券的习惯和需要,在法律层面正式引入了间接持有模式。尽管只是有条件的部分引入——必须是法律或行政法规明确规定的证券;只能以证券公司作为名义持有人,而不能由CSD即中登公司作为一级名义持有人——但对于中国的证券持有体制、证券权益以及证券公司与客户间关系仍然构成根本性的调整。遗憾的是,2005年10月正式表决通过的《证券法》修正案只接受了上述草案第158条的前两款,而删除了关于证券公司受托持有证券的内容,从而未能在法律层面给间接持有一个正式的“说法”。
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