三、 如果被告重庆市天伦地毯有限公司按时履行以上协议条款，原告中国信达资产管理公司重庆办事处对其剩余债务予以免除;如果被告重庆市天伦地毯有限公司不能按 照协议约定的期限、金额偿付借款，原告中国信达资产管理公司重庆市办事处将仍有权要求被告重庆市天伦地毯有限公司按协议的第一条所确定的数额进行偿付。对 于被告重庆市天伦地毯有限公司于本协议生效后支付的款项将冲抵本金，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从2001年9月20日后的利息、罚息，利随 本清。

　　本案受理费88760元，诉讼保全费71770元，其他诉讼费875元，共计153405元，由被告重庆市天伦地毯有限公司承担。

　　上述协议，符合有关法律规定，重庆市第一中级人民法院予以确认。

　　民 事调解书经双方签收生效后，重庆市天伦地毯有限公司按期履行了2001年12月，2002年l-2月的付款义务，从2002年3月至8月，重庆市天伦地毯 有限公司只部分履行了协议，且从2002年9月起，重庆市天伦地毯有限公司已没有履行调解书。这样，重庆市天伦地毯有限公司仅支付重组金额254.3万 元，距700万元尚差445.7万元。

　　因重庆市天伦地毯有限公司事实上已经停止履行调解书约定的还款义务，且2003年1月为法定最后执行期限，中国信达资产管理公司重庆市办事处向重庆市第一中级人民法院申请强制执行重庆市天伦地毯有限公司的资产。

　　[评析]

　　本 案中多次涉及企业兼并以及企业分立后的债务承担的问题，故此为本案需说明的第一个法律问题。其次，企业将其债权让与给第三人，也涉及债权让与过程中债权 人、债务人和第三人之间的法律关系。另外，本案也显示出，担保债权债务的保证人破产后，其原有的保证责任是否存在的问题。本文对上述民事法律关系略作说 明。

　　一、企业合并或分立后的原企业债务由谁承担

　　企 业合并，是指两个或者两个以上的公司，订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接结合为一个公司的法律行为。[1] 企业合并有新设合并和吸收合并两种形式。吸收合并是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散。新设合并是指两个或者两个以上的公司合并设立一个新 的公司，合并各方解散。本案中，1995年3月13日，江津市棉纺织厂与江津市化纤厂合并，成立了重庆天伦纺织有限公司，属于新设合并。此后，重庆天业地 毯有限公司兼并了重庆天伦纺织有限公司，则属于吸收合并。

　　企 业分立，是指一个公司通过依法签订分立协议，不经过清算程序，分为两个或者两个以上公司的法律行为。[2] 企业分立有派生分立和新设分立两种形式。派生分立是指公司以其部分资产另设一个或数个新的公司，原公司存续。新设分立是指公司全部资产分别划归两个或者两 个以上的新公司，原公司解散。本案中，重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司后，又与其分立，重庆天业地毯有限公司仍然存续，则该情况属于企业的 派生分立。

　　《公 司法》第184条第3款规定：“公司合并，应当由合并各方签订协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三 十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得合并。”第185条第2款规定：“公司分立时，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十 日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债

　　务 或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应担保的，公司不得分立。”根据上述规定，公司在合并或者分立时，为保护债权人的利益，避免公司因合并或者分 立而逃避债务，公司法赋予公司的债权人有要求公司清偿债务或者提供担保的权利。所以，本案中，重庆天业地毯有限公司兼并重庆天伦纺织有限公司，以及后来又 与重庆天伦纺织有限公司分立，国家开发银行有权要求提供担保成清偿债务。若重庆天业地毯公司成重庆天伦纺织有限公司不提供相应担保成清偿债务的，不得进行 上述合并成分立行为。

　　对 于《公司法》第184条和第185条规定的“不得”合并或者分立，学界有不同的理解。一种观点认为，此处“不得”合并或者分立，是指若债权人对合并或者分 立提出异议，作为债务人的公司必须清偿其债务或者提供相应的担保，否则，公司的合并或者分立为绝对无效;另一种观点则认为，“不得”合并或者分立，并非指 公司的合并或者分立绝对无效，而是指不能对公司的债权人产生对抗效力。《法国商法典》和我国台湾地区“公司法”(第73条)采取的是后一种立法例。我国对 此尚无明确解释。不过，从实际操作上来看，后一种立法例更易于执行。

　　根 据企业债权债务承继性原则，企业合并或者分立之前的合同债权和债务应由合并或分立后的企业承担。基于此项原则，重庆市天伦地毯有限公司是改制前重庆天伦纺 织有限公司的前身，重庆市无伦地毯有限公司对重庆天伦纺织有限公司的债务应当予以承继。我国法律对此方面的问题也有所规定。《民法通则》第44条第2款明 确规定：“企业法人分立、合并，它的权利义务由变更后的法人享有或承担。”《公司法》第184条第4款规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由 合并后存续的公司或者新设的公司承继。”第185条第3款规定：“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。”《合同法》坚持了这一立场，于其 第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外， 由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”

　　本 案中，江津市棉纺织厂与江津市化纤厂于合并后新设成立了重庆天伦纺织有限公司，则重庆天伦纺织有限公司承担江津市棉纺织厂和江津市化纤厂的债权债务，由 此，江津市棉纺织厂对国家开发银行的900万元债务由重庆天伦纺织有限公司接受，重庆天伦纺织有限公司成为该借款合同的当事人。重庆天业地毯有限公司兼并 重庆天伦纺织有限公司后，同样根据《民法通则》第44条第2款的规定和《公司法》第184条第4款的规定，接受重庆天伦纺织有限公司对国家开发银行的债务 而承担偿付贷款的责任。