「案情」

　　原告：吴冠中，男，75岁，中央工艺美术学院教授。

　　被告：上海朵云轩。

　　被告：香港永成古玩拍卖有限公司。

　　1992年12月，上海朵云轩(以下简称朵云轩)和香港永成古玩拍卖公司(以下简称永成拍卖公司)签订《协议书》一份，约定：双方于1993年3月(春季)和9月(秋季)在香港联合举办近代中国书画拍卖会，并对拍卖品的选择、鉴定、底价、保险费、手续费以及利润分成等具体事项达成了协议。1993年7月27日，朵云轩按照双方的约定将其选定的拍卖品运至香港，并派员对永成拍卖公司在海外征集的拍卖品进行鉴定、选择和商定底价。

　　1993年10月2日，在港客户赵某某与永成拍卖公司签订一份《出售委托书》，赵某某委托永成拍卖公司拍卖其所拥有的一幅署名吴冠中并载有“炮打司令部”字样的《毛泽东肖像》画作品，估价为30?35万港元，备注栏中载明拍卖日期1993年10月27日等，并就拍卖品佣金、保险等达成了协议。10月上旬，永成拍卖公司将其征集和朵云轩提供的拍卖品总计382件编印成《图录》，封面上写明：永成拍卖公司、朵云轩于1993年10月27日(星期三)下午2时30分联合主办“中国近代字画及古画拍卖会”。《图录》中编号第231号图即系赵某某委托拍卖的《毛泽东肖像》画。该画右上角竖写草字“炮打司令部，我的一张大字报，毛泽东”;左下角落款竖写草字“吴冠中画于工艺美院一九六二年”，尺幅宽38厘米、长66厘米，估价标示为30?35万港元。永成拍卖公司向外界散发了《图录》，并给了朵云轩50册。朵云轩将《图录》赠送给上海有关单位和个人。10月中旬，吴冠中得知上述情况，经查看《图录》中所载《毛泽东肖像》一图，即委托他人向有关部门反映，他从未画过此画，而且此画创作日期落款一九六二年更是荒唐可笑，希望有关部门设法制止对该画的拍卖。10月25日，上海市文化管理处行文通知朵云轩：此画“如确系伪作，须迅速撤下，停止拍卖;如有其他伪作，也须照此办理，并请将核查情况上报我处。”朵云轩接此通知后答复上海市文化管理处称：该画非朵云轩提供，系永成拍卖公司在香港接受委托作品;拍卖活动在香港举行并由香港法人主持，决定权在永成拍卖公司;一定向永成拍卖公司转告上述意见及作者要求，尽力说服永成拍卖公司撤下该作品。朵云轩同时电告其在港观摩拍卖的考察组，向永成拍卖公司转达通知及吴冠中的意见。永成拍卖公司接到朵云轩转告的通知和意见后，当即请有关专家对此作品进行了鉴定，由本公司的负责人出具个人评定意见和朵云轩专家小组出具鉴定意见，经过从创作特点等方面的分析，认为吴冠中称此画不是其所作的理由不能成立，确认此画创作于1966年，而非1962年。永成拍卖公司还找到委托人，向其了解了购买此画的情况，并由委托人作了担保。据此，永成拍卖公司出具证明称：“有关上述作品的代理、宣传、竞拍等事项均由本公司照章办理，与上海朵云轩无关。……本公司以为根据香港法律以及公司的拍卖规程，我们可以决定拍卖。”因此，永成拍卖公司未撤下此系争拍卖品。拍卖会举行前，朵云轩专家赶到香港参加拍卖工作。10月27日下午，永成拍卖公司和朵云轩联合主办的“中国近代字画及古画拍卖会”如期在香港九龙海城大酒店举行，此系争作品最终以52.8万港元成交，其中拍卖人所得拥金为4.8万港元。

　　1994年5月5日，吴冠中所在单位中央工艺美术学院派员将《图录》第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画印刷品及吴冠中1966年前后的笔迹材料，提交给中华人民共和国公安部第二研究处，要求对系争之画的落款字迹是否吴冠中亲笔所写作出鉴定。该处经过鉴定，于同年6月5日出具《鉴定书》，指出：“送检的朵云轩与永成拍卖公司联合拍卖目录中第231号署名吴冠中的《毛泽东肖像》画上书写‘吴冠中画于工艺美院一九六六(重复字)年’字迹，不是吴冠中亲笔所写。”该字迹“为毛笔所写，书写速度较慢，字迹正常，特征稳定，可供检验。将其与吴冠中的亲笔字迹比较检验，发现二者字迹的写法、笔画间的搭配位置、笔画的起收笔特点、笔力等特征，以及用词特点上均存在明显差异，反映了不同人的书写习惯。”

　　1994年7月16日，吴冠中以朵云轩、永成拍卖公司为被告，向上海市第二中级人民法院提起诉讼，称：两被告联合于1993年10月27日在香港拍卖的《毛泽东肖像》画不是其所画。拍卖前，我曾通过有关单位转告朵云轩撤下这幅假冒我署名的伪作。但朵云轩接到通知后，仍与永成拍卖公司联合拍卖，甚至出具专家鉴定意见，称这是我的作品，致使该伪作被他人以港币52.8万元购去。两被告的行为侵犯了我的著作权，使我的声誉和真作的出售均受到了不应有的损害。请求判令两被告停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉，赔偿经济损失港币52.8万元。

　　朵云轩辩称：原告认定系争作品是伪作，证据不足。我们的艺术品拍卖行为在法律上不构成对原告著作权的侵犯。委托拍卖行为不是商店销售行为，而是一种居间性质的行纪行为。本被告实际上不是香港拍卖活动的联合拍卖人。请求驳回原告的诉讼请求。朵云轩还提出管辖权异议，认为本案拍卖行为发生在香港，拍卖活动依据的是香港地区的商法、国际拍卖行规和永成拍卖公司对外公布的拍卖规则。上海法院受理此案，客观上造成“香港的交通事故处理适用内地交通法规处理”的后果。本案应由香港法院管辖。

　　永成拍卖公司没有答辩，亦未应诉。

　　「审判」

　　上海市第二中级人民法院对朵云轩提出的管辖权异议审查认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。吴冠中以朵云轩、永成拍卖公司共同侵权为理由，向被告之一的朵云轩所在地的本院提起诉讼，本院予以管辖，符合法律规定。据此，驳回了朵云轩的管辖权异议。

　　上海市第二中级人民法院经审理后认为：公民享有表明其身份，在作品上署名的权利，亦享有禁止他人制作、出售假冒其署名的美术作品的权利，上述权利受法律保护。根据现有证据证明，本案系争的《毛泽东肖像》画，落款非吴冠中署名，是一件假冒吴冠中署名的美术作品。两被告之间订有共同主持拍卖的协议书，《图录》中也载明为联合主办，且实际拍卖时又共同主持拍卖活动，表明对系争作品的拍卖为两被告的共同行为。两被告拍卖书画的行为是一种包括征集书画、刊印发行《图录》以及实际竞拍清帐的系列行为。拍卖是一种特殊形式的买卖，拍卖书画是一种出售美术作品的行为。两被告在获知原告对系争作品提出异议，且无确凿证据证明该作品系原告所作，落款系原告本人署名的情况下，仍将系争作品竞拍出售，获取利益，违反了《中华人民共和国》第四十六条第(七)项的规定，系出售假冒他人署名美术作品的行为，共同严重地侵犯了原告吴冠中的著作权，造成其物质和精神损害，应承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉和赔偿损失的连带民事责任。被告朵云轩辩称拍卖行为不是销售行为，其实际上不是系争作品的联合拍卖人，缺乏事实和法律依据，不予支持。原告吴冠中诉称两被告出售假冒其署名的美术作品，损害其声誉和真作的出售，侵犯其著作权，有事实和法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(七)项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第(一)、(七)、(九)、(十)项之规定，该院于1995年9月28日判决如下：