四、关于被告应承担的民事责任问题二审法院认为，朵云轩、永成拍卖公司不听有关方面的劝阻，执意拍卖属于严重的侵权行为，应当按照《中华人民共和国著作权法》及有关法律的规定，承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响及赔偿损失的民事责任。一审法院对本案事实的认定清楚，法律适用正确。但鉴于系争作品是由永成拍卖公司直接接受委托，朵云轩曾数次向其转达有关方面及吴冠中的意见等事实，应确认永成拍卖公司对本案的侵权行为负有主要责任;朵云轩系拍卖联合主办单位之一，也应有一定的责任，并且相互承担连带责任。

　　责任编辑按：本案法律问题众多，有的又属当时没有法律明文规定的问题，认识起来并不那么简单，需要进一步探讨。

　　一、关于受诉法院的管辖权问题由于原告吴冠中提起的是侵权行为之诉，故受诉法院有无管辖权应依我国《民诉法》第二十九条的规定确定。该条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”也就是说，只要受诉法院具有上述管辖联系因素之一的，该法院就对向之提起的诉讼具有管辖权。因此，即使本案在何地为侵权行为地上有争议，因作为本案被告之一的朵云轩的住所地在受诉法院辖区范围内，受诉法院即因是被告住所所在地的法院而享有本案管辖权，仅以此理由驳回被告的管辖权异议即可。

　　二、关于本案的法律适用问题一般来说，对涉及不同法域的民事诉讼，管辖权确定对法律适用的确定具有重大意义，受诉法院总是通过争取管辖权来达到适用法院地法的目的的。但法律适用的确定还受法院地法中的法律适用规则制约，因此，受诉法院的管辖权确定后，不一定就等于适用受诉法院地的法律。这对国际民事诉讼和区际民事诉讼来说，没有什么区别。同时，法律制度的不同，是产生法律冲突的根本原因，由此而形成的解决法律冲突的方法、制度和理论，除涉及到国家与国家之间的问题外，对国际法律冲突和区际法律冲突都是相通的。故此，我国有关法律中虽仅规定了涉外民事关系的法律适用问题，法院遇有区际民事关系问题需要处理时，是可以按照解决法律冲突的方法、制度和理论来处理的。

　　由于本案定性为侵权行为的损害赔偿，故依冲突法规范，应适用侵权行为地法律。在本案中，侵权行为是以拍卖行为的进行和实施而体现的。虽然该拍卖行为因是朵云轩与永成拍卖公司协议联合主办的拍卖活动中的一个环节或具体行为，而应被视为是该两被告的共同行为，但并不因此而应将被告朵云轩的住所地认定为侵权行为地。整个拍卖活动虽然包括书画征集、编印发行《图录》、竞价拍卖以及拍定后的清帐等一系列具体行为，但本案系争作品的征集地(或委托地)、《图录》编印发行地、拍卖活动举行地、拍定后的清帐地等均在香港，上海仅是部分(少量)《图录》的散发地，显然，上海只是受到本案侵权行为影响的地方之一，香港是本案侵权行为的实施地、侵权结果的主要发生地，是该侵权行为的中心、重心所在;同时，系争作品的委托拍卖、拍卖活动所遵守的规则和程序、拍卖的成立、拍卖后交付和清算，均是依香港法律进行的，应该说香港与该侵权行为有最密切的联系。最密切联系原则最初就是在侵权行为的损害赔偿的法律适用中产生的，以后才逐步在合同等领域中适用，因此，香港应被认定为本案的侵权行为地。再者，根据我国《著作权法》第四十六条第(七)项的规定，“出售假冒他人署名的美术作品的”侵权行为，是以“出售”行为为成立标志的，美术作品上虽有假冒他人的署名，但未“出售”，则构不成该项侵权行为。而本案被视为“出售”行为的拍卖行为，正是在香港进行和完成的，“出售”地才是该项所指侵权行为的行为地。据此，香港应被认定为本案的侵权行为地。所以，把上海认定为侵权行为地之一，进而适用法院地法，是很牵强的。

　　三、关于本案侵权行为的性质两被告联合拍卖假冒原告署名的美术作品的行为，侵犯了原告的什么权利?审理中有两种观点。一种观点认为是侵犯了原告的姓名权，另一种是为判决所采纳的观点，即侵犯了原告的著作权。这两种观点都有欠缺。依照我国《著作权》法第四十六条第(七)项的规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为，是一种既产生民事责任又产生行政责任的双重违法行为。但是否因为这是在《著作权法》中规定的，就应当认定这种行为是侵犯著作权的行为呢?首先，假冒他人署名，无论是以自己创作的美术作品署上他人姓名，还是以第三人创作的美术作品署上他人姓名，行为人都是以盗用或假冒的方式来冒充被署名者的，这属于典型的侵犯公民姓名权的行为。之所以在《著作权法》中规定，这是因为这是在文化市场常见的一种行为，是侵犯姓名权在特定领域里的一种具体表现形式，实际上是民法通则关于公民姓名权规定在特别法里的具体化。这种特别法和普通法对同一问题都有同一性质的规定的现象，不能称为法条竞合。因此，从假冒他人署名意义上说，只具有侵犯他人姓名权的性质。其次，著作权法意义上的署名权是作者相对于其创作的作品而言的，即只有创作了作品，才产生了著作权，或者说才产生了著作权中的各种人身权和财产权。权利没有所依附的客体，权利是不可能产生和存在的。当事人发生署名权争议，其实质也是围绕着谁创作了作品这个客观事实的，创作了作品的当事人，在争议作品上享有署名权;没有创作作品的人，在争议作品上不享有署名权。本案原告否认其创作了系争作品，并否认在上署名为其所署，显然是不争系争作品之著作权，也就不争系争作品之署名权。对著作权的理解，不能理解为是一种创作或不创作之权利，而应当理解为是对创作出的作品所享有的权利。因此，本案原告没有创作系争作品，就不可能主张署名权;他人假冒原告在系争作品上署名，侵犯的不是原告的署名权，而是姓名权。

　　但是，本案系争作品上之署名，并不是被告所假冒，是谁假冒并未查实，被告只是接受委托人的委托拍卖系争作品。拍卖，是一种出售物品的方式，但又不同于一般意义上的出售。正因为它是一种“出售”行为，“出售”的又是美术作品，故此种拍卖行为不仅受拍卖法的调整，也受著作权法中特别规定的调整。著作权法中规定出售假冒他人署名的美术作品的行为，是一种同时应当承担民事责任和行政责任的侵权行为，但并未明确规定是什么性质的侵权行为。前面谈到，假冒他人署名是一种侵犯姓名权的行为，但是否也应当认为出售“假冒他人署名的美术作品的”行为也是一种侵犯姓名权的行为呢?在这里，假冒他人署名侵犯的是他人姓名权，在社会上损害的是被署名者的名誉，但在侵犯姓名权的民事责任中，已经包含了对其名誉损害的补救，故不可能同时还可以提出一个名誉权主张。而在出售假冒他人署名的美术作品的行为中，出售者并没有实施假冒他人署名这种侵犯姓名权的行为，出售者违反的是不得出售假冒伪劣商品的义务。出售假冒他人署名的美术作品，不仅损害了购买者的利益，也损害了被假冒者的名誉。所以，从民事性质上，出售假冒他人署名的美术作品，构成了对被假冒者的名誉权的损害，应为一种侵犯名誉权的行为。停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失这些民事责任，也正是侵犯名誉权所应承担的民事责任形式。也正因为如此，原告在起诉中才认为其声誉受到了不应有的损害，要求被告承担上述形式的民事责任。